广东省深圳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）粤03刑终1707号 原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈瑞光，男。

因本案，于2016年8月17日被刑事拘留，同年9月21日被取保候审。

委托辩护人王建中，广东建鹏律师事务所律师。

深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控被告人陈瑞光犯销售假冒注册商标的商品罪，于2018年3月28日做出(2017)粵0303刑初2364号刑事判决书。

宣判后，被告人陈瑞光不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，于2018年9月21日公开开庭进行了审理。

深圳市人民检察院指派检察员梁亚洲、吴卓恒出庭支持公诉，被告人的委托辩护人王建中到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：自2016年1月开始，被告人陈瑞光租用深圳市福田区华强北现代之窗大厦Ｂ座10楼0房，从本市华强北赛博市场购买假冒的尼康、索尼、佳能相机（摄像机）电池、电池充电器，在淘宝网上通过店名为“金某数码”、“龙某二期数码”、“淘盛数码商城”的网店销售进行牟利。

2016年8月16日16时许，民警在深圳市福田区华强北现代之窗大厦Ｂ座10楼0房内将被告人陈瑞光当场抓获，现场缴获假冒的尼康、索尼、佳能相机（摄像机）电池、电池充电器若干（经鉴定系假冒商品，按实际销售价格核算，价格为人民币35187.03元）及销售单据62份（经核算，价格为人民币3395元）。

经查：被告人陈瑞光通过上述三家网店销售假冒注册商标的索尼、佳能相机（摄像机）电池、电池充电器金额共计人民币1003887.46元。

为证明上述事实，公诉机关出示了下列证据：1、物证：被查获的假冒电池照片；

2、书证：搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、收款收据、销售假冒电池的快递单、淘宝网店截图、假冒电池的说明书及保修卡、激光标签、营业执照、投诉书、行政处罚决定书、房屋租赁合同、被告人的身份信息、商品统计说明、淘宝店销售数据表；

3、证人证言：证人苏某1、陈某1的证言及公安民警出具的抓获经过；

4、被告人的供述与辩解：被告人陈瑞光的供述与辩解；

5、勘验、检查、辨认笔录：现场勘查笔录、照片及辨认笔录；

6、电子数据：涉案三家淘宝网店的支付宝账号注册信息、登陆日志、交易记录。

被告人当庭确认违法所得约人民币五到六万元，称想上缴违法所得和缴交罚金，但暂无能力，庭后亦未缴纳。

原审法院认为，被告人陈瑞光违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人陈瑞光辩称部分金额系刷单，但未提供任何证据证明，亦无法从现有证据中辨认并予以合理解释，故对被告人陈瑞光该项辩解意见，不予采纳。

虽被告人陈瑞光对部分犯罪金额提出辩解，但其归案后能够如实供述自己的主要犯罪经过，是坦白，应当从轻处罚。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈瑞光犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币30万元。

二、被告人陈瑞光的违法所得人民币6万元，予以没收，上缴国库。

现场缴获的假冒尼康、索尼、佳能相机（摄像机）电池、电池充电器，予以没收，由公安机关依法销毁。

上诉人陈瑞光上诉称:1、一审判决量刑过重。

上诉人系初犯，没有前科，且归案后认罪态度好，如实供述与案件有关的事实。

2、本案证据存在问题。

庭审中并未出具鉴定报告给上诉人质证，判决书上罗列的证据也没有鉴定报告这一项，没有经过鉴定就认定上诉人售出的是假冒伪劣产品，不合法。

3、本案存在刷单情况，一审法院将所有的数额全部认定为销售数额是不公正的。

4、请求人民法院对其适用缓刑。

上诉人陈瑞光的辩护人认为一审判决部分事实认定不清，请求对上诉人减轻处罚或依法判处缓刑，具体理由如下：1、一审判决以淘宝销售记录作为定案犯罪主要证据，未排除“刷单”部分、已受过行政处罚部分及2016年1月7日之前的销售记录。

2、没有充分证据证明上诉人销售的全部都是假冒注册商标的商品。

3、本案的犯罪数额应当为现场查获的涉案商品的价格31587.03元，网上销售记录不能计入本案的销售金额。

经审理查明，原审法院依据经庭审质证的物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、勘验、检查、辨认笔录、电子数据等证据认定上诉人陈瑞光销售假冒尼康、索尼、佳能相机（摄像机）电池、电池充电器，销售金额为人民币1003887.46元的事实清楚，本院予以确认。

另查明：第Ｇ978971号“ＳＯＮＹ”商标的注册人为索尼株式会社，核定使用商品为第9类，包括电池、充电器等，有效期至2018年6月23日。

第10287072号“Ｎｉｋｏｎ”商标的注册人为株式会社尼康，核定使用商品为第9类，包括电池、充电器等，有效期至2023年4月13日。

第1991350号“Ｃａｎｏｎ”商标的注册人为佳能株式会社，核定使用商品为第9类，包括电池、充电器等，有效期已续展至2022年8月27日。

2016年8月18日，索尼（中国）有限公司广州分公司出具《鉴定书》，证实本案现场查获的“ＳＯＮＹ”电池、充电器均为假冒佳能公司注册商标的假冒产品,从未授权上诉人陈瑞光及淘宝店铺“金某数码”、“淘盛数码”、“龙某二期数码”加工、生产或销售带“ＳＯＮＹ”注册商标的产品。

2016年8月22日，尼康映像仪器销售（中国）有限公司北京分公司出具《鉴定证明》，证实本案现场查获的“Ｎｉｋｏｎ”的产品均不是株式会社尼康或授权关联公司生产、销售的产品，从未授权上诉人陈瑞光制造、生产、包装标有“Ｎｉｋｏｎ”注册商标的电池及其相关配件以及销售上述产品。

2016年8月26日，佳能（中国）有限公司出具《鉴定证明》，证实本案现场查获的“Ｃａｎｏｎ”电池、充电器均为假冒佳能公司注册商标的假冒产品。

2016年2月29日，深圳市市场监督管理委员会福田市场监督管理局对上诉人陈瑞光做出深市质福字监罚字【2016】10100号行政处罚决定书，对无照经营、销售不标明电池产品标准号的行为进行行政处罚，并没收了未标明产品执行标准号的相机电池440个。

上诉人陈瑞光供述称现场缴获及网店销售的涉案产品均是其从市场上购得，不清楚销售的主体是否是涉案商标的权利人或是权利人的授权经销商。

上诉人陈瑞光对于侦查机关向其出示的网店销售记录及销售金额无异议，其签字确认的网店销售记录的最早日期为2016年6月21日。

上诉人陈瑞光在二审审理期间辩称网店销售记录中存在“刷单”的部分，可以通过调取ＱＱ聊天记录区分“刷单”记录，但不能说明提供刷单服务的ＱＱ聊天对象，亦不能说明“刷单”费用的支付方式。

以上事实有商标证书、鉴定证明、行政处罚决定书、被告人供述等证据予以证实，本院予以确认。

本院认为，上诉人陈瑞光销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额为人民币1003887.46元，数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

上诉人陈瑞光归案后能够如实供述自己的主要犯罪事实，可以从轻处罚。

关于上诉人陈瑞光及其辩护人的上诉、辩护理由，本院评判如下：1、涉案商标的授权机构已出具证明证实涉案产品均是假冒注册商标的商品，上诉人陈瑞光亦供述其并非通过正规途径、在授权经销商处购入涉案商品，且其在网店中的标价、实际销售价格明显低于涉案商品的正常销售价格，结合以上证据，本院认定上诉人陈瑞光明知其销售的均是假冒注册商标的商品，上诉人陈瑞光及其辩护人关于一审认定该事实证据不足的上诉、辩护意见，本院不予采纳。

2、一审法院根据涉案网店2016年6月至案发时的销售记录认定上诉人陈瑞光在本案中的销售金额，并不包含2016年1月之前的销售记录以及2016年2月受到行政处罚的400块涉案电池。

辩护人关于一审判决认定的销售金额未将上述部分剔除的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。

3、虽然上诉人陈瑞光在一审、二审期间提出“刷单”的辩解，但在其知悉、掌握着涉案网店实际销售数据的情况下，不提供区分“刷单”部分的线索或方法，且上诉人陈瑞光在侦查阶段对销售记录进行辨认，对销售金额予以确认，因此，上诉人陈瑞光及其辩护人关于“刷单”的意见不能成立。

一审法院根据销售记录中记载的销售数量和销售单价认定本案销售金额总计人民币1003887.46元正确，上诉人陈瑞光及其辩护人关于网络销售记录不能纳入本案销售金额的上诉、辩护意见，本院不予采纳。

一审法院已经考虑上诉人陈瑞光认罪态度好，并给予从轻处罚，在无新的法定减轻、从轻处罚情节的情况下，上诉人陈瑞光及其辩护人要求减轻处罚或适用缓刑的意见，据理不足，本院不予采纳。

本案中，仅有上诉人陈瑞光供述称其违法所得约人民币5、6万元，并无其他证据予以佐证，不能认定其对该问题认罪并处以刑罚。

因此，一审法院没收上诉人陈瑞光违法所得错误，应当予以纠正。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十三条、第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下： 一、维持深圳市罗湖区人民法院(2017)粵0303刑初2364号刑事判决第一项；

二、撤销深圳市罗湖区人民法院(2017)粵0303刑初2364号刑事判决第二项；

三、现场缴获的假冒尼康、索尼、佳能相机（摄像机）电池、电池充电器，予以没收，由公安机关依法销毁。

本判决为终审判决。