湖南省邵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘05民初113号 原告：江西江中制药（集团）有限责任公司，住所地江西省南昌市高新开发区火炬大街**。

法定代表人：卢小青，该公司总经理。

委托诉讼代理人：欧阳丽，湖南芙蓉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐喜丽，湖南芙蓉律师事务所律师。

被告：漯河市爱之味食品有限公司，住，住所地河南省漯河市召陵区东城产业集聚区金门路**/div> 法定代表人：李士妮，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈战营，河南许慎律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢海青，男，1966年7月1日出生，汉族，住河南省漯河市召陵区姬石乡大周村****，系该公司员工。

被告：河南盛和食品有限公司，住所，住所地河南省漯河经济开发区衡山路南段div> 法定代表人：侯海军，该公司负责人。

委托诉讼代理人：李海玉，男，汉族，1989年3月25日出生，住，住湖北省枣阳市琚湾镇长堰村**/div> 委托诉讼代理人：秦宏，河南盈硕律师事务所律师。

原告江西江中制药（集团）有限责任公司（以下简称江中制药公司）与被告漯河市爱之味食品有限公司（以下简称爱之味公司）、河南盛和食品有限公司（以下简称盛和公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年5月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告江中制药公司的委托诉讼代理人唐喜丽，被告爱之味公司的委托诉讼代理人陈战营、卢海青到庭参加诉讼，被告盛和公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

原告江中制药公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告爱之味公司、盛和公司立即停止生产销售侵犯原告第13055691号“猴姑”文字商标、第14717187号“江中猴姑”文字商标的涉案侵权产品；

2、判令被告爱之味公司、盛和公司就其生产销售涉案侵权产品的行为赔偿原告经济损失300000元（包括原告为制止被告侵权行为而支付的合理费用）；

3、判令被告爱之味公司、盛和公司承担本案全部诉讼费用。

事实和理由：原告是国有大型中药制药企业，前身是创建于1969年的江西中医学院校办工厂。

历经40余年的发展，现已成长为一家集医药制造、保健食品、功能食品于一体的控股上市公司的现代化企业集团。

“江中”作为中国驰名商标，已成为家喻户晓的品牌。

原告目前拥有江中牌健胃消食片、江中牌草珊瑚含片、江中猴姑饼干等中国医药健康品牌产品。

原告系第13055691号“猴姑”商标和第14717187号“江中猴姑”商标专用权人，该两枚商标核定使用商品类别均为第30类(包含饼干等商品)。

原告经调查发现被告爱之味公司、盛和公司共同生产和销售了涉案产品“猴菇酥性饼干”。

该涉案产品为饼干，与原告主张的上述商标核定使用的商品类别相同，且产品外包装多处突出使用了“猴菇”标识与原告第13055691号“猴姑”商标和第14717187号“江中猴姑”商标高度近似。

产品包装盒内有若干小包装饼干，每个小包装上均突出使用了“猴菇”标识与原告第13055691号“猴姑”商标和第14717187号“江中猴姑”商标高度近似。

涉案产品上述标识容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

爱之味公司、盛和公司未经原告许可，在同一种商品上使用与原告注册商标近似的标识，容易导致相关公众产生混淆，属于侵犯注册商标专用权的行为。

综上，两被告的行为侵犯了原告的合法权益，请求法院依法支持原告的全部诉讼请求。

被告爱之味公司辩称：1、原告诉讼主体资格不适格，原告已将涉案商标转让给了江西江中食疗科技有限公司，原告只能就2018年3月22日之后的侵权行为主张权利，对于2017年11月28日之前的侵权行为无权主张权利。

2、原告起诉主体错误。

从原告提交的证据可以看出，销售涉案侵权产品的是“喜洋洋超市”，不是原告起诉状中所列的“喜洋洋商店”，二者并非同一主体，而“喜洋洋商店”已于2015年7月17日注销，也无证据证明胡秋林即具体的侵权人。

3、涉案侵权产品标注的“爱这味猴菇”中“猴菇”字样与原告的“猴姑”商标不相似，具有显著区别，不会使公众产生误认、混淆，不构成商标侵权，且原告没有提交证据证明其存在实际损失，故其主张的300000元赔偿款没有事实依据，依法不能成立。

综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

盛和公司未予答辩，亦未向本院提交证据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认证如下：被告对原告提交的基础权利证据、权利商标知名度及名誉度证据有异议，认为原告仅提交公证书复印件，并未提交原件，且不符合公证的形式，无法核实真实性。

因原告当庭提交了公证书原件，经核对无异，且证据之间可以相互佐证，故本院予以采信。

被告对原告提交的（2017）湘邵罡证字第2353号公证书的真实性有异议，认为该公证书的公证效力低，不能作为证据使用。

本院认为在被告未能提供证据证明该公证行为违法的情况下，对该份公证书应予采信。

被告对原告提交的购买侵权产品票据、公证费发票有异议，认为公证费票据显示的名称不是原告。

本院认为原告庭审中提交的公证费票据付款人不是本案原告，系其工作失误所致，其经本院许可于庭后补交的票据，客观真实，应予采信。

被告对原告提交的第三方网站火爆食品饮料招商网网页截图有异议，认为无法确认该网站的信息由被告发布，无法核实真实性。

因原告当庭用电脑打开了第三方网站火爆食品饮料招商网，经核对，与其提供的网页截图一致，且与其他证据形成证据链，故予以采信。

根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下： 原告系第13055691号“猴姑”商标和第14717187号“江中猴姑”商标专用权人，该两枚商标核定使用商品类别均为第30类，包含饼干等产品。

第13055691号“猴姑”商标注册有效期自2014年12月14日至2024年12月13日，第14717187号“江中猴姑”商标注册有效期自2015年6月28日至2025年6月27日。

2017年11月6日，原告将第13055691号“猴姑”商标转让给江西江中食疗科技有限公司，2018年2月27日，又将第14717187号“江中猴姑”商标转让给江西江中食疗科技有限公司。

2018年3月22日，江西江中食疗科技有限公司与原告签订了《商标使用许可协议》，普通许可原告使用第13055691号“猴姑”商标和第14717187号“江中猴姑”商标，且特别授权原告以自己的名义代表江西江中食疗科技有限公司维护知识产权等合法权利。

被告爱之味公司成立于2014年1月10日，类型为一人有限责任公司，法定代表人为李士妮，注册资本100万元，经营范围为膨化食品的生产、销售。

爱之味公司的产品生产许可证编号为QS411112010044，条形码为6925731401190。

被告盛和公司成立于2010年11月8日，类型为有限责任公司，法定代表人为侯海军，经营范围为批发兼零售、预包装食品、肉制品、速冻食品、腌腊肉制品的生产、销售等。

2017年3月6日，邵阳市罡大公证处出具了(2017)湘邵罡证字第2353号公证书。

该公证书记载江中制药公司委托代理人杨郴于2017年2月19日向邵阳市罡大公证处申请证据保全公证。

2017年2月20日12时8分，公证员陈国荣、公证处工作人员戴坚石及原告委托代理人杨郴来到“喜洋洋超市”，杨郴以消费者的身份在该店以现金支付方式购买了一箱猴菇饼干（包装上印有“爱这味®猴菇酥性饼干”等字样）和牛奶饮品三箱，商品价款总计人民币205元整，并取得收据一张。

杨郴将所购商品与收据一并交于公证员陈国荣保管。

戴坚石在购买行为结束后，对店铺招牌外观进行了拍照，获得照片二张。

公证员回到公证处后，对杨郴使用的手机进行了清洁检查，确认手机中没有与本次保全证据相关的内容。

杨郴用检查后的手机对上述商品和收据进行了拍照，共获得照片十一张。

杨郴将上述商品装入纸箱并密封后，公证员在该纸箱上加贴了封条，并和杨郴在封条上签名确认。

杨郴对封存后的纸箱外观进行了拍照，获得照片一张。

封存后的纸箱和收据原件保存于公证处205办公室。

庭审中，本院组织当事人对公证实物进行了拆封及比对。

实物为饼干，外包装为长方体纸盒，主色调为淡黄色，外包装正面标注“猴菇酥性饼干”等字样，其中“猴菇”二字字体最大最为突出，在正标左上角用较小的字体标注有“爱这味”字样，产品顶部标有“猴菇”字样，产品侧标标注有“生产许可证编号：QS411112010044；

制造商：漯河市爱之味食品有限公司（字体较大并加粗）；

河南盛和食品有限公司监制（字体明显较小）；

地址；

地址：漯河市召陵区东城产业集聚区金门路**码6925731401190；

生产时间为2017年1月2日”。

纸箱内黄色小包装突出标有“猴菇”字样，下面有猴头菇图形，背面标有“制造商：漯河市爱之味食品有限公司（字体较大并加粗）；

河南盛和食品有限公司监制（字体明显较小）；

地址：；

地址：漯河市召陵区东城产业集聚区金门路**可证编号：QS411112010044”。

原告比对认为，被控侵权产品为饼干，与原告主张的两枚权利商标核定使用的饼干商品类别同为30类，涉案产品外包装上突出使用的“猴菇”标识与原告第13055691号“猴姑”商标和第14717187号“江中猴姑”商标近似，足以造成相关公众混淆。

被告经比对认为，涉案产品包装上的条形码、生产许可证编号与其公司的条形码、生产许可证编号一致，但未承认涉案产品系其生产。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

第13055691号、第14717187号注册商标均在注册有效期内，依法应受法律保护。

双方当事人争议焦点为：1、原告江中制药公司的诉讼主体资格是否适格；

2、被控侵权产品是否侵犯了涉案商标专用权及被控侵权产品是否系两被告生产销售；

3、如果构成侵权，两被告应如何承担民事责任。

关于原告的诉讼主体资格问题。

被告爱之味公司提出原告江中制药公司已将涉案商标转让给了江西江中食疗科技有限公司，依法应由商标受让人主张赔偿权，原告江中制药公司以自己名义提起诉讼，主体资格不适格。

因本案被控侵权产品的生产时间为2017年1月2日，（2017）湘邵罡证字第2353号公证书载明的销售时间是2017年2月20日，而两枚涉案商标核准转让时间为2017年11月6日和2018年2月27日，本案侵权行为发生在商标转让前，在侵权行为发生时，原告江中制药公司系第13055691号、第14717187号注册商标的注册人。

《中华人民共和国商标法》第六十条规定，因侵犯注册商标专用权引起的纠纷，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉。

故本案中，原告作为涉案商标注册人对商标转让前发生的侵权行为主张权利并无不当，被告爱之味公司主张原告不具有适格的诉讼主体资格的理由不能成立，本院不予支持。

关于被控侵权产品是否侵犯了涉案商标专用权及被控侵权产品是否系两被告生产销售的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

本案中，被控侵权产品包装使用的“猴菇”标识，经与原告第13055691号、第14717187号注册商标隔离比对，被控侵权产品的外包装突出使用的“猴菇”标识，与原告两枚注册商标的“猴姑”文字在读音上相同，在字形上极为相似，仅“姑”与“菇”的微弱之差，在一般公众看来，容易产生混淆和误认，构成商标近似。

且被控侵权产品为饼干，与第13055691号、第14717187号注册商标核定使用的饼干系相同商品。

故被控侵权产品属于《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定的侵犯原告第13055691号“猴姑”及第14717187号“江中猴姑”注册商标专用权的商品。

经查，被控侵权产品系原告在湖南省邵东县“喜洋洋超市”购买，该购买行为已经公证机关予以公证，被控侵权产品的外包装盒上所载明的食品生产许可证号、条形码、制造商、产地、厂址均系被告爱之味公司所有，被控侵权产品上标注的“爱这味”商标也是爱之味公司原法定代表人张高永所有，故依据上述事实可以认定被控侵权产品系爱之味公司生产并销售。

爱之味公司辩称，被控侵权产品不是其公司生产，并不排除有人冒用其公司名称、食品生产许可证号等信息生产被控侵权产品。

但爱之味公司从未向工商或者公安机关举报过被冒用的情况，也没有证据证明他人冒用爱之味公司名义生产了被控侵权产品，且江中制药公司已尽到其举证责任，故爱之味公司的抗辩理由不成立，本院不予采纳，爱之味公司生产、销售被控侵权产品的行为侵害了江中制药公司的注册商标专用权。

至于盛和公司是否侵犯了涉案商标专用权的问题，因原告提交的证据仅证明被控侵权产品包装上标有“河南盛和食品有限公司监制”的字样，并无其他相关证据予以佐证被控侵权产品系盛和公司与爱之味公司共同生产，故认定盛和公司侵犯涉案商标专用权的证据不足。

关于爱之味公司应如何承担民事责任的问题。

爱之味公司未经授权生产、销售被控侵权产品的行为，侵犯了江中制药公司注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，原告未提交侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益以及被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失的相关证据，其请求法院适用法定赔偿，符合法律规定。

综合考虑原告涉案商标的知名度、爱之味公司的侵权行为性质、主观恶意及造成的影响和原告因本案支出的合理费用等因素，酌情确定被告爱之味公司赔偿原告经济损失70000元（含合理维权开支）。

综上所述，江中制药公司要求爱之味公司停止侵权并赔偿经济损失与承担维权费用的理由成立，本院予以支持，但江中制药公司要求爱之味公司赔偿的经济损失及维权费用过高，本院对过高部分不予支持。

江中制药公司要求盛和公司停止侵权并赔偿损失的理由不成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一、六项和第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项、第六十条第一款、第六十三条第一、三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和第一百四十四条的规定，判决如下: 一、被告漯河市爱之味食品有限公司立即停止生产、销售侵犯原告江西江中制药（集团）有限公司第13055691号、第14717187号注册商标专用权的商品的行为；

二、被告漯河市爱之味食品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告江西江中制药（集团）有限公司经济损失70000元（含合理维权开支）；

三、驳回原告江西江中制药（集团）有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5950元，由原告江西江中制药（集团）有限公司负担4450元，被告漯河市爱之味食品有限公司负担1500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　李玉芳 人民陪审员　　袁　洁 人民陪审员　　刘丽明 二〇一八年十一月十九日 法官助理王巾英 代理书记员　　周　鑫 附相关法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权： （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

…… （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的 第六十条有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；

不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。

…… 第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

…… 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

第六十四条…… 销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条…… 商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。

判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。