福建省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）闽民终1419号 上诉人（原审原告）：何驰，男，汉族，1991年7月23日出生，住安徽省安庆市大观区。

委托诉讼代理人：何科能，男，汉族，1958年3月20日出生，住安徽省安庆市大观区，系何驰之父。

委托诉讼代理人：陈建明，福建共与和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福州市台江区永兴电子计算机店，经营地址福州市五一中路**利嘉城**综合层****商场-1B。

经营者：刘国全，男，汉族，1978年8月2日出生，住福建省福州市鼓楼区。

被上诉人（原审被告）：深圳市鲁鹏达科技有限公司，住所地深圳市宝安区新安街道**方华工业区****。

法定代表人：董金言。

上诉人何驰与被上诉人福州市台江区永兴电子计算机店（以下简称永兴电子店）、深圳市鲁鹏达科技有限公司（以下简称鲁鹏达公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2017）闽01民初543号民事裁定，向本院提起上诉。

本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

何驰上诉请求：撤销（2017）闽01民初543号民事裁定，改判支持何驰一审诉讼请求。

事实与理由：一审法院对上诉人提供的被上诉人2014年微博发布文章中所宣称的内容未予采纳，未认定2014年与被上诉人产品的的生产有因果关系是错误的。

上诉人专利的保护期虽然于2015年9月21日届满，但上诉人在专利保护期内已起诉鲁鹏达公司彩语系列产品，上诉人一审提交的鲁鹏达公司在2014年10月微博上发布的宣传文章，是用于证明鲁鹏达公司涉案产品是在上诉人专利保护期内生产的事实。

该证据符合证据的真实性、合法性、关联性。

根据民诉法关于时效的规定，被上诉人应对上诉人专利保护期内的侵权行为负责。

何驰向一审法院起诉请求：1.在明确何驰专利是保护投影方案的基础上区别权利要求前序部分、是记载技术特征为液晶显示屏除外，该显示屏是与驱动板连接的事实认定。

2.在明确何驰权利要求是投影技术方案的全部技术特征时，要清楚该“新”投影技术方案的产生主要因素是“新”LED光源的技术特征为发明点的事实认定。

3.确认鲁鹏达公司制造、销售彩语P50-LED投影机技术方案是与何驰所诉求的（1-2）基本相同，即落入何驰专利权的保护范围。

4.判令永兴电子店停止销售彩语P50型号投影机产品，并与鲁鹏达公司共同赔偿何驰损失60万元。

5.本案诉讼费由鲁鹏达公司承担。

一审法院认为，何驰于2005年9月21日向国家知识产权局申请名称为“数码照相摄像简易多功能投影机”实用新型专利，并于2007年2月28日获得授权公告，专利号为ＺＬ20052007××××.5,保护期限至2015年9月20日。

何驰主张对2017年5月6日购买的涉案产品予以专利保护，就应对该产品在涉案专利保护期内生产或销售的事实负举证责任。

从现有证据审查，首先，何驰购买、永兴电子店自认网购被控侵权产品的时间均已超出专利保护期；

其次，被控侵权产品的合格证及保修指南并未记载该产品的生产日期；

最后，何驰提交的鲁鹏达公司于2014年10月23日在其新浪博客上发布标题为“彩语投影仪——网络机顶盒巨大的市场前景及需求”的宣传文章，并未涉及有关被控侵权产品彩语P50生产制造或者销售、许诺销售的内容，因此在案证据并不足以支持何驰主张的依据上述博文可推定涉案产品已于2014年之前已经生产的事实。

对此，何驰应承担举证不能的不利后果。

综上，鉴于涉案专利已过保护期，何驰据以提起诉讼的权利基础已不存在。

为此何驰与本案无直接利害关系，故何驰的起诉依法应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回何驰的起诉。

本院认为，何驰系专利号为ＺＬ20052007××××.5的实用新型专利权人,该专利保护期限至2015年9月20日。

何驰主张其于2017年5月6日购买的涉案产品侵犯其专利权，应就举证证明涉案产品在其专利保护期内生产或销售。

第一，根据本案现有证据，何驰购买涉案产品及永兴电子店自认网购被控侵权产品的时间均非专利保护期内。

第二，被控侵权产品的合格证及保修指南亦未记载涉案产品的生产日期。

第三，何驰提交的鲁鹏达公司于2014年10月23日在其新浪博客上发布的标题为“彩语投影仪—网络机顶盒巨大的市场前景及需求”的宣传文章，并未涉及有关被控侵权产品彩语P50生产制造或者销售、许诺销售的内容。

因此，本案现有证据不足以证明涉案产品于2014年之前即已生产。

因涉案专利已过保护期，一审法院认定何驰据以提起诉讼的权利基础已不存在，其与本案无直接利害关系，驳回何驰的起诉，并无不当。

何驰的相关上诉理由，事实和法律不足。

综上，何驰的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　陈一龙 代理审判员　　张丹萍 代理审判员　　孙　艳 二〇一八年十一月二十八日 法官助理吴广强 书记员江菲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。