浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终3708号 上诉人（原审被告）：方颂歌，女，1981年10月17日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区，系已注销商号绍兴市柯桥区柯桥升腾烟酒商行原经营者。

委托诉讼代理人：陈旭红，浙江鉴湖律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：宜宾五粮液股份有限公司，住所地四川省宜宾市翠屏区岷江西路150号。

法定代表人：刘中国，系董事长。

委托诉讼代理人：倪广权，江苏长三角律师事务所律师。

委托诉讼代理人：尹梦婕，江苏长三角律师事务所律师。

上诉人方颂歌因与被上诉人宜宾五粮液股份有限公司（以下简称五粮液公司）侵害商标权纠纷一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2018）浙0603民初7689号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人方颂歌上诉请求：1.撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判；

2.一、二审诉讼费由五粮液公司承担。

事实和理由：一审判决认定事实错误。

首先，上诉人本着诚实信用、合法经营的原则经营烟酒商行，从未有作假掺假的行为，案涉6瓶白酒系第三人所赠，上诉人的丈夫不用方才进行销售，上诉人既没有销售假酒的故意，也没有侵犯商标权的主观故意。

其次，一审判赔金额与事实不符，明显偏高，有失公平。

根据绍柯市检处（2017）56号行政处罚决定书所认定的事实，查获52度“五粮液”6瓶，标价765元/瓶，获益金额可以被确定，故赔偿数额应当据此得出，即使算上为制止侵权行为所产生的合理支出，也远远低于一审判决的赔偿金额。

五粮液公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。

五粮液公司向一审法院起诉请求判令方颂歌：1.立即停止侵权行为；

2.赔偿经济损失及为制止不正当竞争行为而支出的合理费用共计5万元；

3、承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：宜宾五粮液酒厂于1982年12月6日取得第160922号“五粮液”商标的专用权，2004年5月7日宜宾五粮液酒厂将该注册商标转让给四川省五粮液集团有限公司。

四川省五粮液集团有限公司许可五粮液公司独占使用第160922号“五粮液”商标，许可使用期限到2018年12月31日止。

同时确认以下事实：1.第160922号“五粮液”商标使用在酒类上，在1991年即系中国驰名商标，该商标经续展，现有效期至2023年2月28日。

2.绍兴市柯桥区柯桥升腾烟酒商行被绍兴市柯桥区市场监督管理局查获的“五粮液”白酒所使用的商标，以普通消费者注意力来辨别，与第160922号商标构成相同。

3.绍兴市柯桥区柯桥升腾烟酒商行被绍兴市柯桥区市场监督管理局查获的“五粮液”白酒标注生产厂家是宜宾五粮液股份有限公司，但经四川省五粮液集团股份有限公司鉴定，确认并非五粮液集团下属公司生产、出品。

4.绍兴市柯桥区市场监督管理局在绍兴市柯桥区柯桥升腾烟酒商行处现场查获“五粮液”白酒共6瓶，全部是52度，标价是765元/瓶，绍兴市柯桥区柯桥升腾烟酒商行人员在接受柯桥区市场监督管理局调查时声称没有进货渠道，是朋友赠送。

5.绍兴市柯桥区柯桥升腾烟酒商行于2015年7月6日注册，于2017年3月8日被绍兴市柯桥区市场监督管理局查处本案涉诉侵权商品，并于2017年10月30日注销，经营者方颂歌。

一审法院认为：第160922号“五粮液”文字商标处于有效期内，依法应受法律保护。

五粮液公司系该商标独占许可使用人，有权禁止他人未经许可使用在酒类商品上使用与“五粮液”注册商标相同或近似的标识，并依法追究其侵害商标专用权的责任。

绍兴市柯桥区柯桥升腾烟酒商行未经许可，在白酒类商品上使用“五粮液”商标，构成侵权，应承担相应民事责任。

因绍兴市柯桥区柯桥升腾烟酒商行已注销，故列原经营者方颂歌为被告的诉请，该院予以支持。

至于赔偿数额，鉴于五粮液公司请求法院适用法定赔偿方式，且无证据证明五粮液公司因涉案侵权行为所受到的损失或者方颂歌因侵权所获得的利益，故该院适用法定赔偿。

法定赔偿数额主要综合同期本区域范围内涉五粮液白酒的类似侵权案件的调解金额予以酌定，且酌定时考虑了以下因素：1.涉案商标知名度高，属于全中国范畴内老字号驰名商标，品牌附加值高；

2.涉案商品为白酒，一旦出现假冒产品特别是对于饮用者的身体健康造成伤害时，对于正规商品的销售以及品牌价值有巨大冲击；

3.涉案白酒系高端白酒，市场价值较高，假冒产品与正规产品之间差价大；

4.被告方颂歌经营烟酒行，专为酒类销售行为，在接受市场监督管理局调查时声称所售酒类没有进货渠道，是受赠送而销售，且除查处的6瓶白酒外并无其他销售，难以令人信服，被告又不积极参与诉讼，缺乏主观上认知悔过的行为表现。

综上，该院酌情确定赔偿额（含制止侵权行为的合理开支）为3.3万元。

上述酌定金额同时已考虑到绍兴市柯桥区柯桥升腾烟酒商行已注销的情况。

另，即便绍兴市柯桥区柯桥升腾烟酒商行已注销，该院认为，五粮液公司请求方颂歌停止侵权，仍应判决支持，以示停止侵权行为的应然性，发挥法律指引作用。

方颂歌未出庭应诉，视为对五粮液公司的请求主张放弃抗辩，并应承担由此产生的法律后果。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第第（一）、（三）项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、方颂歌于判决生效之日起停止销售侵害第160922号注册商标的商品；

二、方颂歌于判决生效之日起十日内赔偿宜宾五粮液股份有限公司经济损失及为制止侵权行为产生的合理开支共计3.3万元；

三、驳回宜宾五粮液股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，方颂歌应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，减半收取525元，由宜宾五粮液股份有限公司负担178元，方颂歌负担347元，限在判决生效后十日内交纳。

双方当事人在二审中未向本院提交新的证据。

本院经二审查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，第160922号“五粮液”文字商标处于有效期内，依法应受法律保护。

本案二审中的争议焦点有二：一是上诉人方颂歌是否存在侵权行为及侵权故意；

二是一审判赔金额是否恰当。

关于上诉人方颂歌是否存在侵权行为及侵权故意，上诉人原所经营的绍兴市柯桥区柯桥升腾烟酒商行未经权利人许可，且在明知没有正当进货渠道的情况下，将涉案的6瓶“五粮液”上架销售，被绍兴市柯桥区市场监督管理局查获，经鉴定，涉案的6瓶“五粮液”系假冒商品，上述销售行为构成侵权，上诉人作为绍兴市柯桥区柯桥升腾烟酒商行的经营者应承担相应民事责任。

关于一审判赔金额是否恰当，一审法院适用法定赔偿，且综合考虑涉案商标知名度、食品安全、市场价值等因素，酌情确定赔偿额（含制止侵权行为的合理开支）为3.3万元，作为侵权行为之惩戒，符合法律规定。

综上所述，上诉人方颂歌的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人方颂歌负担。

本判决为终审判决。