广州知识产权法院民 事 判 决 书(2018)粤73民终1226号上诉人（原审被告）：许莲芳，女，1981年12月6日出生，汉族，住广东省大埔县。

委托诉讼代理人：廖旭东，广东粤法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：欧派家居集团股份有限公司,住所地广东省广州市。

法定代表人：姚良松，该公司董事长。

委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王宁，山东昌平律师事务所律师。

上诉人许莲芳因与被上诉人欧派家居集团股份有限公司（以下简称欧派公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2017）粤0111民初4507号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

许莲芳上诉请求：1.许莲芳无需赔偿欧派公司经济损失40000元；

2.上诉费由欧派公司承担。

事实和理由：一、一审审判程序存在错误。

许莲芳没有收到白云法院寄来的欧派公司的《民事起诉状》和《开庭传票》，因此，许莲芳的出庭权、质证权、抗辩权没有得到保障。

二、一审法院裁判许莲芳赔偿欧派公司的经济损失为40000元（含合理费用），没有依据，欧派公司也没有提供相应的费用发票。

许莲芳的淘宝网店规模较小，产品销量很少，网店显示的交易成功数额是不真实的。

涉案侵权产品是许莲芳从他人处进货，对于该产品涉嫌商标侵权并不知情。

三、许莲芳在淘宝网店“广东欧派总营店”的网页中使用“欧派”文字没有侵犯欧派公司的商标权。

欧派公司仅享有“欧派”的商标权，并没有“欧派”二字的汉字使用专有权。

在企业登记中，含有“欧派”二字的合法企业数量较多，许莲芳的使用并不会使人产生误解。

“欧派”一词有欧洲风格产品之意，与“中派”相对应，并不是专指欧派公司的产品。

四、许莲芳销售的吸油烟机上的“OPAICN”与欧派公司的商标“OPPEIN”并不相近，六个字母中，许莲芳的“OPAICN”有三个字母与欧派公司的商标完全不同，视觉效果也不一样。

综上所述，一审法院认定事实错误、适用法律错误和诉讼程序有错误，希望法院予以改判。

欧派公司答辩称：一、一审传票已送达，一审法院相关内容判决公平正确。

一审法院的传票送达是符合民诉法要求的。

许莲芳经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为对己方抗辩权利的放弃，一审法院是依法缺席判决的。

二、一审法院判决数额客观合理，许莲芳的抗辩事实理由不成立。

公证书是具有特殊法律效力的司法证明书，一审法院是根据欧派公司提供的公证书来认定许莲芳所开的网店销售量巨大的，是符合法律规定的。

许莲芳作为网络店铺的经营者，具有专业的商铺经营管理经验，其识别商品及商标真伪的能力应比一般的消费者高，对其销售的同类商品及其使用的商标情况更加了解，许莲芳在销售被控侵权产品的过程中，应当对有关商标的使用尽到更加审慎的义务。

许莲芳的行为表明其并未履行注意义务，应当依法向欧派公司承担赔偿责任。

综合许莲芳的主观过错、经营性质、经营范围、销售规模，其侵权情节、后果严重，同时欧派公司为此支付了合理维权费用等因素，一审法院判决客观合理，许莲芳的上诉理由均不能成立。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。

欧派公司向一审法院起诉请求：1.许莲芳立即停止在其网店名称、网页内使用“欧派”文字侵害原告商标权的行为；

2.许莲芳立即停止销售带有“OPAICN”“广东欧派科技”字样的吸油烟机；

3.许莲芳赔偿欧派公司经济损失及维权合理开支共计20万元整；

4.本案诉讼费用由许莲芳承担。

一审法院认定事实：第4378572号“欧派”商标的注册人是广州欧派厨柜企业有限公司，核定使用商品为第11类，包括燃气炉、微波炉（厨房用具）、电炊具、烘烤器具（烹调器具）、消毒碗柜、厨房用抽油烟机等，注册有效期限自2007年6月7日至2017年6月6日。

2011年1月6日，经核准该商标变更注册人名义为广东欧派集团有限公司，后又于2014年3月24日变更为欧派公司。

第7731876号“OPPEIN”商标的注册人为广东欧派集团有限公司，核定使用商品为第11类，包括厨房用抽油烟机等，注册有效期限自2011年3月14日至2021年3月13日。

2012年3月20日，经核准该商标变更注册人名义为广东欧派家居集团有限公司，后又于2014年3月24日变更为欧派公司。

2015年3月24日，欧派公司作为著作权人，向广东省版权局申请“欧派”美术作品的著作权登记，登记号为粤作登字-2015-F-00001907，作者为梁照堂，首次出版/制作日期为1996年8月10日。

欧派公司于一审提交了《关于认定“欧派”商标为驰名商标的批复》、中国名牌产品证书、广东省著名商标证书、2012年中国厨卫百强整体厨房领军企业10强证书、2012年度广州市市长质量奖的荣誉证书、2014年广东泛家居领域最具价值十强品牌、创新能力十强企业的荣誉证书等证据，拟证明“欧派”商标具有较高的市场知名度；

提交了2013年至2015年广州市白云区国家税务局出具的纳税证明，2014年、2015年广州市地方税务局大企业税收管理局出具的告知书等证据，拟证明“欧派”品牌产生的利润效益巨大，品牌价值极高；

提交了其与北京准点沸腾国际广告有限公司签订的《2013年家装基金赞助合作协议书》《2015年家装基金赞助合作协议书》、与湖南广播电视广告总公司、湖南顺风传媒有限公司签订的《电视项目广告发布合同》、与浙江智美车文广告有限公司签订的《电视广告发布合同》、与喀什银松文化传媒有限公司签订的《广告代理合同》等证据，拟证明欧派公司对“欧派”品牌进行了持续的宣传，并已被公众广泛知晓；

提交了2011年以来《临川晚报》《珠海特区报》《安庆日报》《上海厨柜》《销售与市场管理版》《瑞丽家居》《装潢世界》等杂志上的宣传报道等证据，拟证明欧派公司通过平面媒体持续宣传“欧派”品牌，其独创的“有家、有爱、有欧派”广告语持续使用和宣传的情况。

2016年10月10日，欧派公司的代理人王守贞向广东省广州市白云公证处申请证据保全公证。

同日，在公证人员的监督下，王守贞在该公证处使用公证处连接互联网的电脑，在“淘宝网”网站“广东欧派总营店”开设的网店内购买了吸油烟机一台。

同年10月14日，王守贞在公证处公证员监督下在广东省广州市白云公证处签收了贴有“德邦快递6192143495”字样的货物一件。

2016年12月15日，广东省广州市白云公证处作出（2016）粤广白云第16953、16954、16955号公证书，证明与该公证书相粘连的页面截屏打印件、照片与原件相符，该原件为现场所取得；

所附光盘内的录像、屏幕录像文件为现场所拍摄，与实际情况相符；

该公证处封存的实物系上述所述取得，与实际情况相符。

公证书附件可见：淘宝网店铺名称为“广东欧派总营店”的卖家信息显示为“xlianfang”,卖家信息页面显示卖家真实姓名为“许莲芳”；

店铺名称下方显示有“抽油烟机”等商品；

其中，标题关键字为“广东欧派抽油烟机蒸汽自动清洗侧吸式双电机家用厨房排特价抽油烟机”的商品售价为368元，显示交易成功813件，累计评论1990条。

经一审当庭开拆公证封存实物，内有抽油烟机一台，另附有使用说明书、防伪质量保修卡、刀具，抽油烟机外包装及所附上述材料均有“广东欧派科技”、“OPAICN”字样，许莲芳在其网店内亦大量使用“欧派”字样销售被控侵权商品。

欧派公司提交了公证费发票复印件一张（金额为12150元），其一审当庭表示在该案中仅主张公证费3000元。

一审法院另查，淘宝网会员名为“xlianfang”的注册人为许莲芳。

一审法院认为，欧派公司是第4378572号“欧派”注册商标及第7731876号“OPPEIN”注册商标专用权人，至一审案件诉讼发生时止，上述注册商标仍处于有效保护期内，欧派公司享有的涉案注册商标专用权应予以保护。

关于许莲芳的行为是否构成商标侵权的问题。

根据取证公证书附件的记载，公证封存商品是从许莲芳开办的涉案网店中购买的，一审举证期限内，许莲芳未提供相反证据推翻公证书，故一审法院对上述事实均予以采信。

第4378572号“欧派”注册商标及第7731876号“OPPEIN”注册商标的核定使用商品范围均为第11类，包括燃气炉、消毒碗柜、厨房用抽油烟机等，与公证取证的涉案网店销售的商品类别以及公证封存的商品均相同。

涉案网店的商品标题中使用有“欧派”字样、销售的被控侵权商品标注“广东欧派电器科技有限公司”字样，与第4378572号“欧派”注册商标标识基本一致；

被控侵权商品标注“OPAICN”字样，与第7731876号“OPPEIN”注册商标标识发音及字母构成近似。

结合欧派公司享有商标专用权的涉案注册商标的知名度和美誉度，许莲芳作为销售涉案产品的网店经营者，理应知晓欧派公司及其“欧派”、“OPPEIN”品牌产品，一审举证期限内，许莲芳并未举证证实其在涉案网店中使用的“欧派”字样、销售的含有“广东欧派科技”、“OPAICN”字样的商品拥有合法授权和合法来源，故一审法院认定许莲芳在涉案网店中使用“欧派”字样、销售带有“广东欧派科技”、“OPAICN”字样的商品的行为，侵犯了欧派公司享有的第4378572号“欧派”注册商标及第7731876号“OPPEIN”注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。

欧派公司要求许莲芳停止在其网店网页上使用“欧派”字样、停止销售被控侵权商品吸油烟机并赔偿因其商标侵权行为造成的损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿金额的问题。

欧派公司主张的购买被控侵权商品的费用有公证书予以证实，一审法院予以支持；

其主张的公证费虽有发票证明但无法证实是因该案所产生；

其主张的律师费、差旅费则未提供相关票据证实该费用曾实际发生，但考虑到欧派公司确有公证取证及委托律师一审出庭应诉，故一审法院对上述费用的合理部分予以酌情支持。

一审举证期限内，各方当事人均未提交足以采信的证据证实欧派公司的实际损失或许莲芳因侵权实际获利情况，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权者的主观过错侵权形式、被控侵权商品的种类、售价、销售数量、侵权期间、后果以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等情况，酌情确定赔偿金额为40000元（含合理费用）。

许莲芳经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对己方抗辩权利的放弃，一审法院依法缺席判决。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）、（六）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，一审判决如下:一、自判决生效之日起，许莲芳立即停止在其淘宝网店“广东欧派总营店”的网页中使用“欧派”文字；

二、自判决生效之日起，许莲芳立即停止销售带有“广东欧派科技”、“OPAICN”字样的吸油烟机；

三、自判决生效之日起三日内，许莲芳赔偿欧派公司经济损失40000元（含合理费用）；

四、驳回欧派公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费4300元，由欧派公司负担3225元，许莲芳负担1075元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。

经审查，一审法院认定事实清楚，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。

本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

”综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、一审法院是否存在审判程序错误；

二、许莲芳的行为是否侵害欧派公司享有的注册商标专用权问题；

三、关于一审判赔数额是否合理的问题。

一、一审法院是否存在审判程序错误依照《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条规定，直接送达诉讼文书有困难的，可以委托其他人民法院代为送达，或者邮寄送达。

邮寄送达的，以回执上注明的收件日期为送达日期。

一审法院向许莲芳户籍地址邮寄起诉状副本、开庭传票等应诉材料，根据EMS邮寄单号妥投记录显示，材料已于2017年4月25日由本人签收。

一审法院已按照法定程序向许莲芳送达诉讼文书，许莲芳经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证权与答辩权，一审法院不存在审判程序错误。

许莲芳上诉称其未收到一审法院应诉材料的上诉理由不成立，本院不予支持。

二、许莲芳的行为是否侵害欧派公司享有的注册商标专用权问题依照《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的……《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的图形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似，应以相关公众的一般注意力为标准；

既要进行对商标的整体对比，又要进行对商标主要部分的对比，对比应当在对比对象隔离的状态下分别进行；

判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，许莲芳使用被诉侵权标识所涉的商品与欧派公司注册商标所核定使用的商品相同。

许莲芳经营的店铺名称显示是“广东欧派总营店”，商品介绍显示“广东欧派…抽油烟机”，在被诉侵权商品的外包装及说明书上有“广东欧派科技”字样、“OPAICN”标识，“欧派”文字及“OPAICN”标识使用均为商标性使用。

将“OPAICN”标识与欧派公司注册商标“OPPEIN”进行比对，从相关公众的一般注意力出发，被诉侵权标识与本案商标均为文字商标，在比对对象隔离的状态下，通过对商标的整体比对，两者均由六个均匀排列的英文字母组成，其中有四个字母相同，且均以“OP”字母开始，以“N”字母结尾，两者在整体外观上构成近似，且“OPPEIN”具有较高的知名度，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与本案注册商标的商品有特定的联系。

许莲芳未经欧派公司许可，在其经营的网店使用“欧派”字样、销售带有“广东欧派科技”、“OPAICN”字样的商品侵害了欧派公司本案注册商标专用权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的侵权责任。

一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。

三、关于一审判赔数额是否合理的问题根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

鉴于许莲芳在侵权期间因侵权所获利益及欧派公司所受到的损失均难以确定，一审法院适用法定赔偿计算方式酌定计算侵权损害赔偿符合法律规定。

一审法院酌情确定许莲芳赔偿欧派公司经济损失及维权合理费用共计40000元，并无不当，本院依法予以维持。

许莲芳上诉认为一审判决确定的赔偿数额缺乏事实依据，理由不成立，本院不予支持。

综上，许莲芳上诉请求与理由不能成立，本院予以驳回。

原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费800元，由上诉人许莲芳负担（已交纳）。

本判决为终审判决。