浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6336号 上诉人（原审被告）：山西杏花迎宾汾酒业有限公司，统一社会信用代码9114112159986682XL，住所地山西省吕梁市龙泉工业区。

法定代表人：韩志萍，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人（一般授权代理）：闫炜，山西晋韵律师事务所律师。

委托诉讼代理人（一般授权代理）：武二俊，北京市一法（太原）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：苏酒集团贸易股份有限公司，统一社会信用代码913213005571164144，住所地江苏省宿迁市宿城区黄河中路16号。

法定代表人：王耀，董事长。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：马广路，江苏高的律师事务所律师。

原审被告：浙江淘宝网络有限公司，统一社会信用代码913301107517434382，住所地杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：张勇，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人（一般授权代理）：程琳、林祎祎，浙江海浩律师事务所律师。

原审被告：山西龙泉酒业有限公司，统一社会信用代码911411216744610495，住所地山西省吕梁市文水县凤城镇龙泉村。

法定代表人：韩爱玲，执行董事兼总经理。

上诉人山西杏花迎宾汾酒业有限公司（以下简称迎宾汾酒业公司）因与被上诉人苏酒集团贸易股份有限公司（以下苏酒公司）、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）、原审被告山西龙泉酒业有限公司（以下简称龙泉酒业公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初3966号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

迎宾汾酒业公司上诉请求：一、依法撤销杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初3966号民事判决，改判上诉人对被上诉人苏酒公司第6566893号注册商标专用权不构成侵权；

二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：第一，上诉人的产品外包装上使用“青瓷”文字是描述性使用，一审判决认定为商标意义使用系认定错误。

青瓷是中国瓷器的品种之一，青瓷制品作为盛装器皿，多用于盛装白酒，上诉人在一审提交的证据证明，国内众多白酒均使用青瓷瓶盛装，在其生产的白酒酒瓶及外包装上除标识自身注册商标外，都使用了“青瓷”文字对酒瓶的材质进行描述。

即便是被上诉人，在其2013年销售的“洋河大曲青瓷酒”的酒瓶及外包装上除标识其注册商标外，也标有“青瓷酒”文字，也是使用“青瓷”文字对酒瓶的材质进行了描述。

“青瓷”显然早已是白酒行业的通用名称。

酒瓶及外包装上的“青瓷”文字起不到识别商品的作用，更起不到商标的作用。

因此，一审判决混淆通用名称与注册商标的不同，认定上诉人构成商标侵权并判令上诉人承担赔偿责任是错误的。

第二，涉案商标与上诉人使用的“青瓷原浆”不相同也不近似，不可能导致消费者混淆。

在外包装方面，上诉人的产品为白底青色小梅花的图案，酒名为“青瓷原浆”，标注“清香型白酒，酒精度45%vol，净含量500ml2瓶，山西杏花迎宾汾酒业有限公司生产”。

被上诉人的产品为青绿色底，标注浓香型白酒，酒精度42%vol，净含量480ml，产地为江苏洋河酒厂股份有限公司。

在瓶身方面，上诉人的酒为白底青色小梅花图案，没有文字描述，而被上诉人的酒为青绿色底，有“青瓷”文字。

上诉人与被上诉人的产品无论在注册商标还是瓶体、外包装、产地、度数上都存在巨大差异，不构成相同或近似，不可能导致消费者混淆。

第三，被上诉人提交的公证书恰恰证明了上诉人的涉案产品与被上诉人的产品不可能混淆。

被上诉人不是在百度或淘宝网输入“青瓷”才搜索到上诉人店铺或涉案产品的，证明上诉人的涉案产品在公众网上无法直接搜索显示，当然不可能产生社会影响，侵犯被上诉人的商标权。

被上诉人的搜索路径是“杏花迎宾汾酒直销店——青瓷——汾酒产地”，搜索结果中产品来源为汾酒产地而不是洋河产地。

可见，在社会公众网络或宣传上搜索不到上诉人涉案产品中“青瓷”字样，只有进入到上诉人的个人店铺才能搜索到“青瓷”字样，上诉人的涉案产品不可能与被上诉人的商标发生混淆。

一审判决在认定事实上没有充分重视相关证据，判决错误。

第四，一审的错误判决将造成被上诉人对“青瓷”文字的垄断，扩大了核准文字商标的保护范围，侵害了社会公众利益，偏离了商标法立法宗旨。

在全国范围内有很多厂商用青瓷或青花瓷来盛装白酒，并在酒的外包装或者瓶身标“青瓷……酒”、“青花瓷……酒”、“青花……”，这种现象具有普遍性。

一审判决将会造成被上诉人对“青瓷”文字的垄断，随意扩大核准不具有显著性文字的保护范围，禁止他人正当使用青瓷瓷瓶来盛装白酒，禁止他人正当描述盛装白酒容器的材质，侵害社会公众的公共利益。

综上，上诉人认为，上诉人的涉案产品没有侵犯被上诉人的商标专用权，未造成被上诉人的经济损失，请求二审法院查明事实，纠正一审错误判决。

苏酒公司辩称：上诉人作为酒类产品的生产者和经销者，产品有数十款，其在本案中销售的青瓷原浆酒使用“青瓷”字样，就是为了区别不同的产品，而不是所谓描述性使用。

在上诉人的网站、产品外包装上也并没有任何所谓“青瓷”是作为瓶体的描述语言，反而在产品外包装上故意缩小及在偏僻位置使用其自有商标，而用特大号字体显示“青瓷原浆”字样，主观上就是故意造成消费者混淆或误认其产品与被上诉人苏酒公司的产品具有某种关联，因而构成商标侵权。

“青瓷”从2011年核准为注册商标，至今并没有被宣告无效。

上诉人主张“青瓷”作为产品通用名称，没有任何事实和法律依据。

苏酒公司认为原审判决认定事实清楚，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉。

淘宝公司认为一审判决对淘宝公司部分认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

龙泉酒业公司二审未作答辩。

苏酒公司向一审法院起诉请求：1.判令龙泉酒业公司、迎宾汾酒业公司停止对苏酒公司“青瓷”商标的侵害；

2.判令淘宝公司、龙泉酒业公司、迎宾汾酒业公司赔偿经济损失30万元；

3.判令淘宝公司、龙泉酒业公司、迎宾汾酒业公司承担本案的合理费用4000元；

4.判令淘宝公司、龙泉酒业公司、迎宾汾酒业公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年8月7日，洋河酒厂公司经国家商标局核准取得了第6566893号“青瓷”商标，核定使用商品为第33类，包含酒（饮料），果酒（含酒精），葡萄酒，酒（利口酒），含酒精液体，蒸煮提取物（利口酒和烈酒），苦味酒，料酒，酒精饮料（啤酒除外），食用酒精（截止），注册有效期自2011年8月7日至2021年8月6日。

洋河酒厂与苏酒公司签署《商标普通许可使用及授权书》，授权苏酒公司使用洋河酒厂名下所有注册商标，包括但不限于洋河、蓝色经典、海之蓝、天之蓝、梦之蓝、青瓷、洋河青瓷、洋河大曲等注册商标以及专利，并授权苏酒公司有权以自己名义代表洋河酒厂维护知识产权等合法权利，授权有效期自2010年6月17日至2018年12月31日止。

2016年6月14日，洋河酒厂出具《商标普通许可使用及授权书的补充说明》,确认“青瓷”商标在前述授权范围内。

2017年6月21日，南京立品知识产权代理有限公司受苏酒公司委托指派刘乾向江苏省南京市秦淮公证处申请保全证据公证。

当日，刘乾在公证员和公证人员监督下，使用公证处电脑的IE浏览器进入淘宝网，搜索“杏花迎宾汾酒直销店”，进入“杏花迎宾汾酒直销店”店铺后，查看该店铺工商执照，显示为龙泉酒业公司，在该店搜索关键字“青瓷”，搜索结果中“汾酒产地青瓷梅花粮食酿造45度清香型白酒500ml12坛装礼盒”的商品链接，显示售价68元，已售0件，点击链接进入商品页面，显示累计评论1267，交易成功2件，库存1010。

刘乾购买该商品一件，付款68元，形成订单编号：30713468698937374。

2017年6月26日公证人员收到百世快递包裹一件带回公证处保管（快递号：350687921948）。

同年7月3日，刘乾在公证人员监督下对包裹进行拆封，公证人员就包裹外观、包裹内物品进行拍照后封存并将封存的包裹交由刘乾保管。

2017年7月25日，江苏省南京市秦淮公证处出具（2017）宁秦证经内字第11227号公证书。

江苏省南京市秦淮公证处出具给南京立品知识产权代理有限公司一份金额为1000元的收据。

苏酒公司提交的公证实物一份，一审当庭启封公证实物，打开后包裹内有白酒一盒，包装盒右上角“泓誉”商标，字体较小，正面中部有红色字体“青瓷原浆”，字体较大，包装盒上有迎宾汾酒业公司的名称，打开酒盒，内有白酒两瓶，青瓷瓷瓶包装，酒瓶瓶身上无标识。

包装纸箱上有百世快递面单一份，单号为350687921984。

龙泉酒业公司确认该白酒系其销售，迎宾汾酒业公司确认该白酒系其生产。

迎宾汾酒业公司一审当庭提交的苏酒公司的“洋河青瓷”酒与“青瓷原浆”酒在包装及酒瓶瓶身的装潢上有明显差异。

龙泉酒业公司提交的酒类流通随附单和出厂检验报告单显示“青瓷原浆”酒系迎宾汾酒业公司生产，2017年2月3日，龙泉酒业公司向迎宾汾酒业公司购买“青瓷原浆”酒50箱，单价30元/箱，金额15000元。

龙泉酒业公司、迎宾汾酒业公司一审当庭陈述两者系关联企业，迎宾汾酒业公司有生产工人十余人。

2010年4月7日，龙泉酒业公司经国家商标局核准取得了第6746205号“泓誉”商标，核定使用商品为第33类，包含含酒精液体；

酒精饮料（啤酒除外）；

酒（饮料）；

烧酒；

果酒（含酒精）；

开胃酒；

料酒；

食用酒精；

含酒精果子饮料；

葡萄酒（截止），注册有效期自2010年4月7日至2020年4月6日。

2013年5月30日，该商标转让至迎宾汾酒业公司名下。

一审法院另查明，淘宝公司依法取得增值电信业务经营许可证，“taobao.com”的淘宝网由淘宝公司运营。

在淘宝公司网站注册为用户均需同意淘宝公司制定的服务协议，协议规定用户不得发布国家禁止销售的或限制销售的商品或服务信息（除非取得合法且足够的许可），不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。

淘宝公司在收到本案一审诉讼材料后，于2018年3月16日通知龙泉酒业公司自检，龙泉酒业公司提出申诉，主张其系合理使用，淘宝公司因无法判断是否侵权，故未对侵权链接作出处理，直至一审庭审时该链接仍存在。

一审法院经审理认为，洋河酒厂公司系第6566893号“青瓷”注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

苏酒公司经洋河酒厂授权，作为上述商标的许可使用权人，有权以自己的名义对授权期限内侵犯洋河酒厂公司第6566893号“青瓷”注册商标的侵权行为提起民事诉讼。

根据商标法规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相近似的商标，且容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，苏酒公司主张涉案白酒包装盒上使用的“青瓷”标识属于商标性使用，龙泉酒业公司、迎宾汾酒业公司主张“青瓷”是瓷器的通用名称，涉案白酒包装盒上标注“青瓷”的目的是为了说明内部瓷瓶的颜色和材质，属于合理使用，并未作商标使用，而且包装盒上同时标注了“泓誉”商标，通过装潢比较与苏酒公司的白酒有较大差异，不会造成相关公众对产品来源的混淆。

一审法院认为，首先，涉案白酒包装盒上以红色字体在包装盒正面中部以较大的字体标注“青瓷原浆”，相对于右上角迎宾汾酒业公司的“泓誉”商标更为突出显著；

其次，如果按照龙泉酒业公司和迎宾汾酒业公司所说“青瓷”系用于描述内部瓷瓶颜色和材质，按常理可以与旁边的酒精度和净含量一样的方式进行描述；

再次，从龙泉酒业公司、迎宾汾酒业公司提交的证据来看，“青瓷原浆”是作为产品名称来使用，并非如其所说仅是为了说明瓷瓶颜色与材质。

因此，涉案白酒包装盒上使用的“青瓷原浆”标识突出、显著，明显起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。

其中“青瓷原浆”中“原浆”为酒的本身属性，故“青瓷”两字属于其主要识别部分，苏酒公司的第6566893号注册商标也为“青瓷”，两者仅字体上有差异，构成近似商标，且涉案白酒与第6566893号注册商标核定使用商品中的酒属于相同商品。

涉案产品包装上载明迎宾汾酒业公司的企业名称，且迎宾汾酒业公司也确认涉案白酒由其生产，故迎宾汾酒业公司未经苏酒公司许可在相同商品上使用与苏酒公司享有权利的第6566893号注册商标相近似的商标，且易导致相关公众混淆，侵犯了苏酒公司的涉案商标专用权。

龙泉酒业公司销售涉案侵权产品亦构成商标侵权。

对于苏酒公司还主张淘宝公司构成帮助侵权，一审法院认为，被控侵权商品在淘宝网上的商品信息不存在明显违法或侵权的行为，苏酒公司亦未举证证明淘宝公司就涉案侵权行为存在明知或应知的情形，而且淘宝公司接到起诉状后也采取了必要措施，因此，淘宝公司不构成帮助侵权，对苏酒公司关于淘宝公司的诉讼请求，一审法院不予支持。

淘宝公司关于其不构成侵权的抗辩，理由成立，法院予以采信。

综上，一审法院认为，迎宾汾酒业公司未经苏酒公司许可生产、销售涉案侵权商品的行为侵犯了苏酒公司的涉案商标专用权，应承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，苏酒公司主张适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、迎宾汾酒业公司侵权行为的性质、主观过错程度、迎宾汾酒业公司系涉案产品生产商以及苏酒公司为维权进行证据保全公证并委托律师出庭等因素，酌情确定赔偿损失及合理费用数额。

龙泉酒业公司销售上述侵权商品，亦构成商标侵权，应承担停止侵权的民事责任。

根据商标法规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

龙泉酒业公司作为销售商已举证证明涉案产品系合法采购自迎宾汾酒业公司，而苏酒公司并未举证证明龙泉酒业公司对涉案产品系侵权产品存在明知或应知的情形，故对苏酒公司要求龙泉酒业公司承担赔偿责任的诉讼请求一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、迎宾汾酒业公司立即停止生产、销售侵犯苏酒公司第6566893号注册商标专用权的涉案白酒；

二、龙泉酒业公司立即停止销售侵犯苏酒公司第6566893号注册商标专用权的涉案白酒；

三、迎宾汾酒业公司于判决生效之日起十日内赔偿苏酒公司经济损失（含合理费用）35000元；

四、驳回苏酒公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取2930元，由苏酒公司负担1296元，迎宾汾酒业公司负担1634元。

二审期间，迎宾汾酒业公司向本院提交如下证据材料：1.山西省酿酒工业协会出具的《证明》一份，拟证明使用“青瓷”一词来描述盛装白酒的器具是白酒行业的惯例，不构成侵权。

2.购于洋河酒专卖店的洋河大曲青瓷酒1瓶（附包装盒），拟证明被上诉人的洋河大曲酒在标明“洋河”注册商标的情况下，另外还用“青瓷”来标明盛装白酒的器具，系沿袭了白酒行业的惯例。

3.江苏省高级人民法院（2016）苏民终484号民事判决书及最高人民法院（2017）最高法民申4380号民事裁定书，拟证明该两裁判认定“青花瓷”已成为白酒包装装潢的通用名称，不构成侵权。

经质证，苏酒公司认为上述证据不属于二审新证据，其中证据1，既非书证也不是人证，没有法律意义；

证据2，将“青瓷”与“洋河”商标共同使用系洋河系列酒的一款产品，并非对包装或瓶体材质进行描述；

证据3与本案无关。

淘宝公司主张上述证据的证明力由法庭裁量。

龙泉酒业公司未予质证。

本院审查认为，上述证据1反映的是出具该证明单位的观点和认识，对证据2的真实性予以确认，证据3与本案不具有直接关联性。

苏酒公司、淘宝公司、龙泉酒业公司二审期间未提交新的证据。

经审查，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人迎宾汾酒业公司在被诉侵权产品外包装正面中部以显著、醒目字体，突出标注“青瓷原浆”字样，客观上能够起到识别商品来源的作用，构成商标意义上的使用行为。

尽管被诉侵权产品外包装上标注有“泓誉”商标，但并不能就此否认“青瓷原浆”的商标性使用。

且“泓誉”二字系以比“青瓷原浆”明显较小字体标注在边角位置，表明迎宾汾酒业公司主观上具有将“青瓷原浆”作为产品名称使用的意图，客观上也易导致相关公众混淆误认。

迎宾汾酒业公司上诉称，“青瓷”文字是盛装白酒酒瓶材质的通用名称，是一种描述性用词。

本院并不否认“青瓷”文字本身可以用于指称酒瓶材质，但迎宾汾酒业公司作为酒类产品的生产者，对被上诉人苏酒公司已注册使用“青瓷”商标当属明知，在“青瓷”商标未被宣告无效前，作为同类产品生产者应予尊重并合理避让，应本着善意目的，正当、合理使用“青瓷”文字。

青瓷盛装和产品名称上标注已被注册使用的“青瓷”二字具有完全不同的市场意义和法律意义。

迎宾汾酒业公司如果是将“青瓷”二字作为产品描述使用，完全可以同其外包装上的产品规格等信息部分一起使用，或者在产品广告、宣传中予以说明，最起码也应与自有商标共同使用。

但本案中，迎宾汾酒业公司脱开自有商标，在产品外包装醒目部位刻意突出使用“青瓷”文字，其自有商标“泓誉”反而置于边角部位予以缩小使用，足见其使用目的上具有攀附他人商誉的意图，使用方式也超出了描述性使用的合理范畴。

另外，迎宾汾酒业公司也无证据证明“青瓷”是酒类商品的通用名称，或者是区分酒类商品和其他类商品的称谓。

市场上存在其他的青瓷酒产品，也不能反证迎宾汾酒业公司使用“青瓷”商标的合法性。

迎宾汾酒业公司在同种商品上，脱开其自有商标而将与苏酒公司注册商标相同的文字突出加以使用，容易导致相关公众对商品来源产生混淆或认为被诉侵权产品与苏酒公司存在某种关联，故一审法院认定迎宾汾酒业公司构成商标侵权，并无不当，本院二审予以确认。

综上，迎宾汾酒业公司的上诉理由不足，本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5860元，由上诉人山西杏花迎宾汾酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。