浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙01民初1251号原告：史改云，女，1993年9月28日出生，汉族，住河南省滑县。

委托诉讼代理人：赵雪立，广东楚越律师事务所律师。

委托诉讼代理人：潘丽辉，上海协力（杭州）律师事务所律师。

被告：南阳市艾太医艾草制品有限公司，住所地河南省南阳市南泰路31-32号太医艾草产业园。

法定代表人：屠向梅。

委托诉讼代理人：王桂名，杭州君度专利代理事务所（特殊普通合伙）专利代理人。

原告史改云与被告南阳市艾太医艾草制品有限公司、杭州阿里巴巴广告有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2018年5月23日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月6日公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人潘丽辉，南阳市艾太医艾草制品有限公司的委托诉讼代理人王桂名，杭州阿里巴巴广告有限公司的委托诉讼代理人王瀛到庭参加诉讼。

本案审理过程中，原告申请撤回对杭州阿里巴巴广告有限公司的起诉，本院依法予以准许。

经本院院长批准本案延长审限六个月。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告立即停止销售、许诺销售侵犯原告ＺＬ20143050××××.5外观设计专利权的产品，并立即销毁库存侵权产品；

2.被告赔偿原告经济损失人民币10万元（包括维权合理费用）；

3.被告承担本案诉讼费用。

事实和理由：原告于2014年12月6日向国家知识产权局申请名为“艾贴器（花形）”的外观设计专利，2015年6月10日获得授权，专利号为ＺＬ20143050××××.5（以下简称涉案专利）。

授权后，原告按时缴纳了年费，涉案专利至今合法有效。

被告未经原告许可，擅自销售、许诺销售侵犯涉案专利权的产品。

原告的委托代理人在被告开设的淘宝店铺购买了被诉侵权产品，收货后进行了公证封存。

为维护自身合法权益，原告特诉至法院，希判如所请。

被告答辩称：1.被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不近似，未落入涉案专利权的保护范围，不构成侵权；

2.原告主张的赔偿金额过高，没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月6日，原告向国家知识产权局申请了名为“艾贴器（花形）”的外观设计专利，授权公告日为2015年6月10日，专利号为ＺＬ20143050××××.5，涉案专利至今有效。

涉案专利简要说明记载，本外观设计产品适用于艾灸，属于保健用品，本专利设计要点主要在于产品形状，最能表明设计要点的图片或照片为立体图1。

国家知识产权局于2016年4月29日出具的外观设计专利权评价报告显示，涉案专利全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2018年1月24日，广东省广州市南方公证处出具的编号为20180124153349903587的电子数据保管函所附的电子数据中记载，原告方登陆ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ网站名为“南阳市艾太医艾草制品有限公司”的店铺，点击“厂家直销60粒正品艾艾贴柱艾灸贴蕲艾贴艾叶贴艾条艾灸烛艾烛”链接，进入被诉侵权产品的销售页面，该页面显示产品1-2盒价格为38元，3-29盒价格为18.8元，≧30盒价格为16.88元，341盒成交，326条评价，97670盒可售。

浏览被诉侵权产品页面后，在线订购被诉侵权产品1盒，支付价款38元。

订单信息显示供应商为南阳市艾太医艾草制品有限公司，订单编号为×××90。

2018年2月7日，原告的委托代理人徐集聪、徐玉婷、列韵强在广东省广州市广州公证处公证人员的监督下，收取了百世快递70220807330427快递包裹1件，并对该包裹进行了拆包、拍照。

公证处重新封存后交由徐集聪、徐玉婷、列韵强保管。

广东省广州市广州公证处对上述过程出具了（2018）粤广广州第031828号公证书。

2018年10月10日，广东省广州市南粤公证处出具的编号为20181010094223831909328的电子数据保管函所附的电子数据记载，物流信息显示的物流公司、运单号码，订单信息显示的供应商、订单编号均与上述信息一致。

当庭拆封上述公证封存的包裹，内含被诉侵权产品1盒，穴位图、说明书1份及配件若干，产品外包装标有产品规格、产地等信息。

经庭审比对，原告认为被诉侵权产品与涉案专利构成近似，被告认为被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不近似，区别点在于：1.通风孔的位置不同；

2.相连花瓣的连接线不同；

3.仰视可见被诉侵权产品底部有粘纸、中间有一个圆环，涉案专利底部没有粘纸，中间有两个圆环。

另查明，被告系涉案店铺经营者，成立于2016年4月6日，注册资本为200万元，经营范围包括艾制品的加工，销售；

艾灸器的加工，销售；

天然艾制品的技术服务咨询。

原告为本案维权进行了公证，并聘请律师出庭，支出了一定的人力财力。

上述事实，有专利证书、专利年费缴费凭证、专利权评价报告、电子数据保管函、公证书及公证实物、维权费用票据等证据予以佐证。

本院认为，专利号为ＺＬ20143050××××.5的“艾贴器（花形）”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，其权利人已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

原告作为涉案专利的专利权人，依法对本案享有诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”涉案专利的设计要点在于：整体近似回转体，截面为五瓣花形。

产品上部是一个高度约为产品高度1/5的扁柱体，下部是一个上细下粗的空心柱体且其下边缘有一圈圆形凸边，下部柱体靠近凸边的弧面最外侧有五个通风孔。

产品中心有一个贯穿上下的圆形通孔，通孔顶部与扁柱体之间有一个环形凹槽，通孔底部延伸至下部柱体内侧。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本院认为，被诉侵权产品与涉案专利产品均为艾贴器，属于相同种类的产品。

经庭审比对，被诉侵权产品与涉案专利相同点在于：产品均近似回转体，截面为五瓣花形，上部是一个高度约为产品高度1／5的扁柱体，下部是一个上细下粗的空心柱体且其下边缘有一圈圆形凸边，下部柱体排列有通风孔，产品中心有一个贯穿上下的圆形通孔，通孔顶部与扁柱体之间有一个环形凹槽，通孔底部延伸至下部柱体内侧。

区别点在于：1.通风孔的位置不同，被诉侵权产品通风孔位于下部柱体靠近凸边的弧面之间，涉案专利则位于下部柱体靠近凸边的弧面最外侧；

2.仰视可见被诉侵权产品扁柱体底部没有环面，涉案专利则有环面。

本院认为，以本领域一般消费者的知识水平和认知能力来看，上述差别均属细微差别。

根据整体观察、综合判断的原则，被诉侵权产品与涉案专利主要设计特征一致，在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似。

综上，本院认定被诉侵权产品已落入专利号为ＺＬ20143050××××.5外观设计专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”本案中，原告指控被告实施了销售、许诺销售侵权产品的行为。

关于销售行为，原告提交的电子数据保管函显示侵权产品的链接下已实际发生交易，且原告亦在被告经营的店铺购买了侵权产品，足以证明原告已实际销售侵权产品，构成销售侵权行为。

关于许诺销售行为，被告在其所开设的店铺展示侵权产品，对外作出销售的意思表示，其行为已构成许诺销售侵权行为。

综上，被告未经原告许可，以生产经营为目的，实施了销售、许诺销售侵权产品的行为，侵犯了原告的涉案专利权，且鉴于涉案店铺显示侵权产品尚有库存，原告据此要求被告停止销售、许诺销售侵权产品，销毁库存侵权产品，并赔偿其损失的诉讼请求，于法有据，本院予以支持。

关于赔偿数额，《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下赔偿。

”本案中，原告没有向本院提供有效证据证明其在被侵权期间因侵权所受到的具体损失或被告在侵权期间所获得的具体利益，或可以参照的有效专利许可使用费，原告亦明确要求适用法定赔偿，故本院将综合考虑各种因素，包括侵权产品的销售规模、范围、侵权行为的性质及影响、涉案专利的授权时间及类型、原告为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。

同时本院注意到以下事实：1.涉案专利为外观设计专利，申请日为2014年12月6日，授权公告日为2015年6月10日；

2.截止2018年1月24日，涉案店铺显示侵权产品1-2盒价格为38元，3-29盒价格为18.8元，≧30盒价格为16.88元，341盒成交，326条评价；

3.被告成立于2016年4月6日，注册资本为200万元；

4.原告为本案维权进行了公证，并聘请律师出庭，支出了一定人力财力。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下；

一、被告南阳市艾太医艾草制品有限公司立即停止销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20143050××××.5的“艾贴器（花形）”外观设计专利权保护范围的产品，并销毁库存侵权产品；

二、被告南阳市艾太医艾草制品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告史改云经济损失及为制止侵权所支付的合理费用共计人民币10000元；

三、驳回原告史改云的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币2300元，由原告史改云负担人民币1035元，被告南阳市艾太医艾草制品有限公司负担人民币1265元。

原告史改云于本判决生效之日起十五日内来本院退费；

被告南阳市艾太医艾草制品有限公司于本判决生效之日起十日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账户预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。