辽宁省大连市中级人民法院民事裁定书（2018）辽02民终8260号上诉人（原审原告）：钱柜企业股份有限公司，住所地台湾地区台北市信义区忠孝东路五段****。
法定代表人：练台生，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李小娟，湖北朴诺律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：邹立俊，男，1963年1月21日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区，系大连商业城新金钱柜量贩欢唱娱乐中心经营者。
委托诉讼代理人：韩文平，辽宁恒海律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：大连金钱柜餐饮文化娱乐管理有限公司，住，住所地辽宁省大连市沙河口区会展路**地下**/div>法定代表人：邹立俊，该公司总经理。
委托诉讼代理人：韩文平，辽宁恒海律师事务所律师。
上诉人钱柜企业股份有限公司（以下简称钱柜公司）与上诉人邹立俊、大连金钱柜餐饮文化娱乐管理有限公司（以下简称金钱柜公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初2148号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2018年10月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理。
上诉人钱柜公司委托的诉讼代理人李小娟、上诉人邹立俊与上诉人金钱柜公司共同委托的诉讼代理人韩文平到庭参加诉讼。
钱柜公司与大连商业城新金钱柜量贩欢唱娱乐中心的诉讼代理人于本院二审时一致陈述大连商业城新金钱柜量贩欢唱娱乐中心系个体工商户，已于2018年4月注销，均同意将一审时参加诉讼的大连商业城新金钱柜量贩欢唱娱乐中心变更为其经营者邹立俊。
故本院依法将大连商业城新金钱柜量贩欢唱娱乐中心变更为邹立俊。
本院认为，一审时金钱柜公司和邹立俊以钱柜公司的案涉商标在近三年内未被使用为由提出抗辩，钱柜公司未予以反驳，一审法院对此节事实亦未予查明。
本院二审时钱柜公司予以反驳并提交了证据，但相应的证据应当在一审时举证和质证，故可在重审时查明钱柜公司主张的被侵权的商标在近三年内是否被合法使用。
本案因上诉人自身的原因未能在指定期限内举证，致使案件被发回重审，原审裁判不属于错误裁判案件。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，裁定如下：一、撤销大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初2148号民事判决；
二、本案发回大连市西岗区人民法院重审。
上诉人钱柜企业股份有限公司预交的二审案件受理费8800元、上诉人邹立俊及大连金钱柜餐饮文化娱乐管理有限公司预交的二审案件受理费3900元，均予以退回。