福建省晋江市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0582刑初2726号 公诉机关晋江市人民检察院。

被告人郑福南，男，1971年5月2日出生，汉族，初中文化，经商，住福建省长泰县。

因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年6月30日被刑事拘留，同年8月4日变更强制措施为取保候审，2018年9月25日变更强制措施为监视居住。

现监视居住于晋江市永和镇马坪村九牧园西南7号。

辩护人刘丽瑜，福建凯泉律师事务所律师。

晋江市人民检察院以晋检诉刑诉〔2018〕2493号起诉书指控被告人郑福南犯假冒注册商标罪，于2018年11月1日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

晋江市人民检察院指派检察员黄延延出庭支持公诉。

被告人郑福南及辩护人到庭参加诉讼。

现已审理终结。

晋江市人民检察院指控：2013年6、7月期间，蔡共同（已判决）未经授权，委托施跃进（已判决）加工生产型号为F2141及2H-822的假冒阿迪达斯运动服装。

双方约定，由蔡共同提供原材料，施跃进负责加工。

施跃进接单后又委托被告人郑福南帮其加工2500件型号为F2141的假冒阿迪达斯上衣，并组织工人在其位于晋江市永和镇福田村东区24号的家中进行包装，后于2014年1月3日被公安机关查获，当场扣押型号为F2141的假冒阿迪达斯注册商标的男式套装700套，型号为F2141的假冒阿迪达斯注册商标单衣1800件，型号为2H-822的假冒阿迪达斯注册商标运动套装340套，型号为1358的假冒耐克注册商标男款休闲棉衣280件。

经晋江市价格认证中心鉴定，上述型号为F2141的假冒阿迪达斯注册商标上衣价值共计人民币（币种，下同）102万元。

经中国检验认证集团福建有限公司鉴定，上述扣押的服装均为合格产品。

2015年6月29日，晋江市公安局以配合公安机关调查取证为由，通知被告人郑福南到晋江市公安局配合调查，郑福南以不认识路为由，要求民警到永和镇政府前接其，后民警于次日下午到永和镇政府门前路段将郑福南带回审查。

晋江市人民检察院并提供书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录等证据。

据此，认为被告人郑福南未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为应以假冒注册商标罪追究刑事责任；

被告人郑福南是自首，可以从轻处罚。

建议依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第一款之规定予以惩处。

被告人郑福南对指控不持异议。

其辩护人提出如下辩护意见：1.被告人郑福南是自首、初犯、偶犯；

2.郑福南为施跃进、蔡共同加工，赚取加工费，是从犯；

3.根据购销合同及陈某1等人的证言可确认销售价格为38元，价格认定中心以真品价格认定非法经营数额，明显过高；

4.查获产品是合格产品，未流入市场，属犯罪未遂；

5.愿意预交罚金，建议宣告缓刑。

经审理查明，2013年6、7月期间，蔡共同（已判决）未经注册商标所有人许可授权，委托施跃进（已判决）加工生产型号为F2141等假冒阿迪达斯运动服装。

双方约定，由蔡共同提供原材料，施跃进负责加工。

施跃进接单后又委托被告人郑福南帮其加工2500件型号为F2141的假冒阿迪达斯上衣，并组织工人在其位于晋江市永和镇福田村东区24号的家中进行包装，后于2014年1月3日被公安机关查获，当场扣押型号为F2141的假冒阿迪达斯注册商标的男式套装700套，型号为F2141的假冒阿迪达斯注册商标单衣1800件及其他假冒注册商标品牌服装若干。

经晋江市价格认证中心鉴定，上述型号为F2141的假冒阿迪达斯注册商标上衣价值共计102万元。

经中国检验认证集团福建有限公司鉴定，上述扣押的服装均为合格产品。

2015年6月29日，晋江市公安局以配合公安机关调查取证为由，通知被告人郑福南到晋江市公安局配合调查，郑福南以不认识路为由，要求民警到永和镇政府前接其，后民警于次日下午到永和镇政府门前路段将郑福南带回公安机审查。

上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.证人刘某证言、辨认笔录及照片，证实2015年之前其在石狮夺健公司做裁剪工，2013年11月份郑福南有到服装厂领取了2400套左右的原辅裁片。

2.证人翟某证言，证实其在石狮夺健服装厂负责仓管工作，施跃进有到服装厂来领取服装辅料。

3.证人施某1证言、辨认笔录及照片，证实其在晋江市永和镇福田村东区24号的施跃进经营的无名服装厂工作，该服装厂生产涉嫌假冒阿迪达斯品牌的运动服，2014年1月3日公安机关在服装厂车间查获的假冒服装都是该服装厂生产的。

4.证人施某2、马某证言、辨认笔录及照片，均证实2013年中下半年，其在施跃进的包装厂里当包装工人，那批型号为F2141的假冒阿迪达斯服饰是郑福南加工好拉来的，是由其和施某2、施某1进行包装的，且服装上有吊牌，吊牌也是其几人在负责打上去的，后来因为这批货物被公安机关查扣了，所以其记得特别清楚。

5.证人施某3证言、辨认笔录及照片，证实其将晋江市永和镇福田村东区24号房子两侧的简易搭盖的厂房给其弟弟施跃进使用，其是到2014年1月3日公安机关查获该厂房时，才知道施跃进在加工生产假冒阿迪达斯等品牌的服装。

6.证人王某证言、辨认笔录及照片，证实2014年1月3日公安机关在晋江市永和镇福田村东区24号民房靠东边的简易搭盖方内查获假冒阿迪达斯运动服装，这里面是施某3的弟弟施跃进经营的，施某2、施某1是里面的工人。

7.证人高某1和证言、辨认笔录及照片，证实施跃进向施某3租赁晋江市永和镇福田村东区24号房子东边墙体相连接的一搭盖的简易厂房，用来生产服装，其不清楚具体生产什么服装的事实。

8.证人高某2证言，证实晋江市永和镇福田村村委会附近有一栋三层楼在生产假冒品牌的服装的事实。

9.营业执照、证明、商标注册证、注册商标变更证明、核准变更商标注册人名义证明、核准续展注册证明、授权委托书，证实涉案服装为侵犯他人商标权产品的情况。

10.接受证据材料清单、福建石狮市夺健服饰有限公司服装外加工合同、F-2141#男茄克（带帽）单面穿套装生产单及发辅料清单复印件，证实家属施某3向公安机关提供上述书证，并经施跃进确认，上述加工合同亦经过蔡共同确认。

11.施跃进提供的银行账户明细，证实其2013年11、12月份的银行账户往来情况，其中2013年12月1日支取5万元给账号尾号为4748的银行账户。

12.扣押清单、扣押笔录及照片，证实扣押涉案假冒服装的情况。

13.户籍证明，证实被告人郑福南的身份情况。

14.晋江市价格认定中心出具的价格鉴定结论意见书，证实根据被侵权产品市场价格计算，涉案假冒阿迪达斯注册商标上衣总价值102万元 15.中国检验认证集团福建有限公司出具的检测报告，证实证实涉案服装的耐水色牢度等项目检测合格。

16.同案人蔡共同供述，证实其委托施跃进加工假冒阿迪达斯、及假冒耐克注册商标运动服装等事实。

17.同案人施跃进供述，证实2013年底，其委托郑福南帮其加工型号为F2141的假冒阿迪达斯品牌运动上衣，约定加工费为每件14-15元，当时这些服装的原辅材料是其到蔡共同的夺健厂里领取的，加工费是其转账5万元给郑福南的，其中包括郑福南加工其他服饰的加工费，后来2013年12月份，郑福南把成品运到其家里，其再组织工人包装。

18.被告人郑福南供述，其对上述犯罪事实均供述在案。

除上述证据外，公诉机关还向法庭提交下列证据： 1.证人陈某1证言，于2015年6月10日证实2013年6月份左右，一老外到其位于石狮服装城的店面，并拿了一件货号为F2141的假冒阿迪达斯品牌运动单衣样衣给其看能不能加工，其就联系蔡共同，蔡共同说他要看一下，大约十来天后蔡共同说他有办法弄到老外需要的货号为F2141的假冒阿迪达斯品牌运动单衣，之后在2013年6月29日其和蔡共同签订一份购销合同，约定以38元的单价订购800件，并约定1月10日在石狮市服装城交货，由于老外没有支付其定金，其也没有付给蔡共同定金；

2014年1月8日左右，其打电话给蔡共同看运动单衣完工没有，蔡共同提供告诉其没货，其后来才知道是被公安机关查扣了；

当时该名老外是直接到其店里说要订购的，没有支付定金，没有留下联系方式，也没有提供相应的品牌授权生产委托书，其和该老外没有签订任何购销合同，只是口头约定以38.5元的价格订购货号为F2141的假冒阿迪达斯品牌运动单衣800件；

其向蔡共同订购的这件单衣的样衣是老外过来找其订购时带过来提供给其的，其再提供给蔡共同的，与其在蔡共同的厂里看到的型号为F2141的假冒阿迪达斯品牌运动单衣是同一个款式的；

公安机关提供给其确认的购销合同就是其和蔡共同签订的，上面的“爱迪达斯商标运动单衣”就是型号为F2141的假冒阿迪达斯牌运动单衣。

于2015年6月17日证实当时其和这个老外有去蔡共同位于石狮市创业园的服装加工厂看过这款型号为F2141的假冒阿迪达斯品牌运动单衣的样衣，确认跟老外提供的是同一款式；

之后2013年6月29日蔡共同就叫其过去他办公室签合同，核对了之前口头约定的交易事项后，就现场拟定了合同并签字，当时就只有其和蔡共同二人在场。

于2015年8月24日证实蔡共同是以个人名义和其签订购销合同的；

当时向其订购这批假冒阿迪达斯品牌服饰的外国人是一个黑人，姓名等基本情况其都不清楚，时间过这么久了其也联系不上了。

2.证人蔡某1证言，于2015年6月11日证实2013年6月份左右，一老外到其位于石狮市服装城的店面内，拿了一件货号为F2141的假冒阿迪达斯品牌运动单衣样衣给其看，问其能不能加工这种衣服，其就把样衣给蔡共同看能不能加工，蔡共同说要看一下；

过后，蔡共同说他有办法提供，并报价38元，其就打电话给老外说单价是39元，老外就口头下单说要1000件；

2013年7月5日，其和蔡共同签订一份购销合同，约定以38元的单价订购1000件货号为F2141的假冒阿迪达斯品牌运动单衣，并约定2014年1月10日在石狮市服装城交货；

2014年1月10日左右，其联系蔡共同后得知没有货，因为其没有和老外签订购销合同，就算了，后来其才知道这批服装被公安机关查扣了；

该老外好像叫什么“阿吉斯”，因为时间比较久了，也没有联系电话了，当时他没有留下定金，也没有向其提供授权生产委托书；

公安机关提供给其确认的购销合同就是其和蔡共同签订的，上面的“爱迪达斯商标运动单衣”就是型号为F2141的假冒阿迪达斯牌运动单衣；

其并未向蔡共同订购过一批货号为2H-822的假冒爱迪达斯品牌运动套装。

于2015年6月17日证实当时其和这个老外有去蔡共同位于石狮市创业园的服装加工厂，看过这款型号为F2141的假冒阿迪达斯品牌运动单衣的样衣，发现跟老外提供的是同一款式；

几天后，2013年7月5日，蔡共同就叫其过去他办公室签合同，核对了之前口头约定的交易事项后，蔡共同将事先拟好的合同给其看，双方签字确认，当时就只有其和蔡共同二人在场。

于2015年8月24日证实蔡共同是以个人名义与其签订这份购销合同的；

向其订购这批假冒阿迪达斯服装的外国人是中东地区的，至于名字等基本情况其都不清楚，时间过得这么久，其也联系不上了。

3.证人郭某证言，于2015年6月16日证实2013年6月份左右，一老外到其位于石狮市服装城的店面内，看中了蔡共同之前放在其店内的型号为F2141的假冒阿迪达斯品牌运动套装的样衣，并说要订购700套，其就带他去蔡共同的厂里看，刚好有看到型号为F2141的假冒阿迪达斯的运动的单衣，蔡共同说单价为55元，其就转告老外说单价为56元，经老外同意后，其于2013年6月18日与蔡共同签订相应的购销合同，约定2014年1月15日在石狮服装城交货；

合同到期后其联系蔡共同，蔡共同说这批假冒套装被公安机关查获了，其没有支付定金，所以也就算了；

当时该老外没有提供相应的品牌授权生产委托书，也没有支付定金，其和该老外并没有签订合同，是口头约定，当时有留了联系方式，但是时间过了那么久现在也没有了；

公安机关提供给其确认的购销合同就是其和蔡共同签订的，上面的“爱迪达斯商标运动单衣”就是型号为F2141的假冒阿迪达斯牌运动单衣。

于2015年6月17日证实2013年6月18日，其和这个老外有去蔡共同位于石狮市创业园的服装加工厂看过这款型号为F2141的假冒阿迪达斯品牌运动单衣的样衣，确认跟老外在其服装店看到的样衣是同一款式，其送走老外后就和蔡共同去他办公室签合同，核对了之前口头约定的交易事项后，就现场拟定了合同并签字，当时就只有其和蔡共同二人在场。

于2015年8月24日证实当时蔡共同是以个人名义和其签订这份购销合同的；

向其订购这批假冒阿迪达斯服装的老外肤色偏黑，姓名国籍其不清楚，且时间过得这么久，其也联系不上了。

4.证人蔡某2证言，证实其接触服装类行业已经十几年，经过认真验看，公安机关出示给其的型号为F2141的阿迪达斯品牌套装，依照其经验及市场价格核算，该服装样品在2013年年底的成本价报价为单上衣35元。

5.证人陈某2证言，证实其接触服装类行业已经18年，根据2013年底市场价格和其本人的经验核算，公安机关出示给其的型号为F2141的阿迪达斯品牌套装，在2013年年底的成本价报价单上衣34.3元。

6.蔡共同于2014年11月4日提供并经陈某1确认的于2013年6月29日签订的购销合同的复印件，其中约定陈某1委托蔡共同生产800件F-2141#爱迪达斯商标运动单衣，单价38元，交货时间为2014年1月10日。

7.蔡共同于2014年11月4日提供并经蔡某1确认的于2013年7月5日签订的购销合同的复印件，其中约定蔡某1委托蔡共同生产1000件F-2141#爱迪达斯商标运动单衣，单价38元，交货时间为2014年1月10日。

8.蔡共同于2014年11月4日提供并经郭某确认的于2013年6月18日签订的购销合同的复印件，其中约定郭某委托蔡共同生产700套F-2141#爱迪达斯商标运动套装，单价55元，交货时间为2014年1月15日。

9.同案人蔡共同供述，于2014年11月4日供述2013年6月18日，客户郭某到其厂中看中了型号为F2141的假冒阿迪达斯品牌运动套装，说要下单700套，其与郭某签订购销合同，约定单价为55元；

2013年6月29日，客户陈某1来找其，看中了该款假冒的F2141运动样衣，说要下单生产800件运动单衣，当时其与陈某1签署了一份购销合同，约定单价为38元；

2013年7月5日，客户蔡某1来找其，说要下单生产该款F2141的运动单衣100件，后签署购销合同约定每件单价38元；

接到这些订单后，其就和施跃进口头约定，委托他加工假冒阿迪达斯品牌型号F2141的运动套装700套、单衣1800件；

后其就开始准备生产这些服装的原辅材料，并与11月底通知施跃进将原辅材料载走进行加工；

其委托施跃进加工这些假冒品牌的服装，并没有阿迪达斯公司的授权生产委托书，商标标识也是其去石狮市服装辅料市场购买的，假冒阿迪达斯F2141运动套装样衣是其从外省一个服装批发市场购买的。

于2014年11月4日供述的与之前基本一致，并供认其委托施跃进加工的型号为F2141的假冒阿迪达斯品牌的服装样衣是其从江苏常熟的服装批发市场买来的，型号也是其自己编好的。

于2015年6月15日供述的与之前基本一致，并供认其是以个人的名义委托施跃进加工的；

蔡某1、陈某1之所以说他型号为F2141假冒阿迪达斯品牌运动服样衣是他们提供的，是因为其厂里刚好有一套型号为F2141的假冒阿迪达斯服饰的样衣，跟老外提供给给他们的样衣是一样的，他们也有提供样衣给其，只是他们到其厂里看到的样衣是其厂里的样衣；

公安机关出示给其的三份购销合同复印件中的“爱迪达斯”就是被查获的“阿迪达斯”品牌服饰。

于2015年6月17日供述，2013年6月18日，郭某和一个老外到其位于石狮市创业园的服装加工厂来看这款型号为F2141的假冒阿迪达斯品牌运动套装的样衣，确认该样衣与其放在郭某店内的样衣是同一款式后，郭某就将老外送走，后其和郭某现场拟订一份购销合同，约定郭某以每套55元的价格向其订购型号为F2141的“爱迪达斯”商标运动套装700套，2014年1月15日在石狮市服装城交货，当时就只有其和郭某两个人在场；

2013年6月份，陈某1有和一个老外到其位于石狮市创业园的服装加工厂里看这款型号为F2141的假冒阿迪达斯品牌运动单衣的样衣，当时他们是来确认其厂里的样衣跟老外提供给陈某1的是否同一款式，确认后的几天，2013年6月29日其联系陈某1到其办公室，现场拟定了一份购销合同，约定陈某1以每件38元的价格向其订购型号为F2141的“爱迪达斯”商标运动单衣800件，2014年1月10日在石狮市服装城交货，当时就只有其和陈某1两个人在场；

大概2013年6月份，蔡某1和一个老外到其位于石狮市创业园的服装加工厂，当时他们看到其厂里型号为F2141的假冒阿迪达斯服装样衣跟老外提供的蔡某1的假冒单衣的款式是同一款，蔡某1又口头说要订购这款运动单衣，几天后的2013年7月5日，蔡某1到其办公室与其签订一份购销合同，约定蔡某1以每件38元的价格向其订购型号为F2141的“爱迪达斯”商标运动单衣1000件，2014年1月10日在石狮市服装城交货，当时签订合同的时候只有其和蔡某1两个人在。

10.公安机关出具的工作说明，说明因陈某1等人无法提供向其购买假冒阿迪达斯品牌服饰的外国人情况、联系方式，故无法查询上述人员具体下落取证；

说明因蔡共同无法提供与郭某、陈某1、蔡某1签订的购销合同原件，故无法调取原件等本案需要说明的相关情况。

辩护人关于本案非法经营数额的认定的意见，即蔡共同与证人陈某1、蔡某1、郭某三人签订的型号为F2141的假冒阿迪达斯运动服装的购销合同体现的价格是否可以作为本案的定案依据。

经查，本案涉案的购销合同系蔡共同于案发后十个月后向公安机关投案时提供，但目前三份合同均为复印件，而无法调取原件；

且证人陈某1、蔡某1、郭某三人关于样衣的来源供述前后不稳，且均无法提供下单的外国商人的相应信息；

故目前证据无法认定该三份购销合同的真实性，即无法以合同体现价格认定本案非法经营数额。

而在无法查清实际销售价格及标价的情况下，本案被查扣的型号为F2141的假冒阿迪达斯注册商标服装价值，应以法定鉴定机构依照法定程序依法作出的鉴定结论，即被侵权产品的市场价格认定，故被告人郑福南的非法经营数额为102万元。

本院认为，被告人郑福南未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控罪名成立。

被告人郑福南犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。

辩护人提出被告人郑福南自首、是初犯、偶犯，涉案假冒服装合格且尚未流入市场，愿意预交罚金等辩护意见，与查明事实相符，予以采纳；

但提出郑福南是从犯的意见，经查，被告人郑福南接受施跃进委托后对涉案服装进行成型加工，收取加工费，分工配合，作用相当，不足以区分主从犯，故辩护人该意见不予采纳；

提出本案属于犯罪未遂的意见，经查，涉案假冒服装已经成型，只要在相关商品冒用了他人注册商标，无论该商品是否上市流通，行为人的假冒行为都已实际侵犯他人商标权，成立本罪（既遂），故辩护人该意见不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决如下： 被告人郑福南犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币五十五万元。

（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。

罚金已缴纳。

） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　林雅思 人民陪审员　　吴明智 人民陪审员　　吴永钦 二〇一八年十二月十一日 书　记　员　　张建荣 速　录　员　　丁鸿鑫 本案所适用的法律法规、司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

情节特别严重的处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；

因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻；

（二）有悔罪表现；

（三）没有再犯罪的危险；

（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。

本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。