浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙01民终7973号上诉人（原审原告）：北京优朋普乐科技有限公司，住所地北京市西城区新街口外大街28号B座237号（德胜园区）。

法定代表人：邵以丁，董事长。

委托诉讼代理人：李剑，公司员工。

被上诉人（原审被告）：济南创伟网络科技发展中心，住所地山东省济南市历下区山大路160号济南科技市场****号。

法定代表人：丁伟。

原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：陆兆禧，董事长。

委托诉讼代理人：滕卫兴，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：金越，浙江泽厚律师事务所律师。

上诉人北京优朋普乐科技有限公司（以下简称优朋普乐公司）为与被上诉人济南创伟网络科技发展中心（以下简称创伟中心）、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初8045号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年12月20日立案后，依法组成合议庭，并于2017年1月13日召集当事人对本案进行了调查。

本案现已审理终结。

优朋普乐公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持创伟中心赔偿优朋普乐公司经济损失人民币200000元及合理费用5000元的诉讼请求；

二、诉讼费用由创伟中心承担。

事实和理由：一审判决金额过低。

首先，创伟中心因销售侵权商品获得了实际的经济收益；

其次，优朋普乐公司自2009年10月注册取得了“优朋普乐”商标至今，使用该商标已逾七年，并一直将该商标使用于公司的推广、宣传、产品等方面，优朋普乐公司在使用过程中，投入了大量的人力、物力和财力对该商标进行宣传和推广，业务覆盖中国数十个省份，在业内具有较高的市场知名度和认可度。

创伟中心的侵权行为，使消费者误以为侵权商品为优朋普乐公司生产并持续提供服务，给优朋普乐公司的商誉造成了不可估量的损失。

一审法院的判赔金额无法弥补创伟中心的侵权行为对优朋普乐公司所造成的损失。

被上诉人创伟中心未作答辩。

原审被告淘宝公司答辩称：一审判决认定事实、适用法律正确。

请求维持一审判决针对淘宝公司的部分。

被上诉人优朋普乐公司向一审法院起诉请求：一、淘宝公司、创伟中心立即停止对优朋普乐公司享有的注册商标“优朋普乐”专用权的侵害，停止销售侵权产品并收回在售和已销售的侵权产品；

二、淘宝公司、创伟中心在全国范围内的报刊（人民日报）、门户网站（腾讯、新浪网站）、杂志上刊登声明为优朋普乐公司消除影响；

三、淘宝公司、创伟中心赔偿优朋普乐公司经济损失人民币200000元，合理费用5000元，共计205000元；

四、淘宝公司、创伟中心负担本案所有诉讼费用。

一审法院认定事实：优朋普乐公司于2009年10月7日注册取得“优朋普乐”注册商标，商标注册号为第5788533号，核定使用商品为第9类，包括用于无线移动通讯设备的可下载铃声、音乐、MP3、图片、游戏及图像的计算机程序（已录制）；

电子公告牌；

用于存储、录制、传动、复制声音和图像的设备；

与电视机及无线通讯装置连用的娱乐设备；

幻灯；

动画片；

眼镜；

电子出版物（可下载）；

内部通讯装置；

计算机游戏软件。

注册有效期至2019年10月6日。

2016年5月19日，优朋普乐公司的委托代理人曲某向北京市长安公证处申请证据保全公证。

当日，在公证员的监督下，曲某使用公证处电脑进入淘宝网（××），搜索后进入“济南创伟科技电脑店”淘宝店铺首页，点击页面上的“工商执照”并输入相应验证码查看到创伟中心的营业执照信息，搜索关键字“M6”，点击进入搜索结果中名称为“昂云天优朋普乐M6安卓四核无线网络机顶盒高清硬盘播放器/电视盒”的商品页面，显示价格159元，累计评论1条，交易成功1件。

曲某以186××××0227的会员名登陆淘宝网，将该商品放入购物车。

后返回店铺页面，搜索关键字“M9”，点击进入搜索结果中名称为“昂云天M9安卓四核无线网络机顶盒高清硬盘播放器优朋普乐电视盒”的商品页面，显示价格169元，累计评论0条，交易成功0件。

曲某将该商品也放入了购物车，共付款328元。

2016年5月26日，北京市长安公证处出具了（2016）京长安内经证字第11906号公证书。

2016年5月23日，优朋普乐公司的委托代理人曲某在北京市长安公证处公证员及公证员助理的监督下在北京市东城区××北大街××号首创大厦南门接收了申通快递一份，运单号为229782649187。

曲某对快递包裹的外观、快递详情单进行拍照后对包裹进行了拆封、拍照，后由公证员和公证员助理对包裹内物品加封后交由曲某保管。

2016年5月26日，北京市长安公证处出具了（2016）京长安内经证字第11909号公证书。

庭审中，一审法院对（2016）京长安内经证字第11909号公证书所附公证实物予以拆封，显示内有型号分别为M6（内含电视盒一台、遥控器一个、电源线一根、电视线一根、用户手册一份、服务充值卡一张）和M9（内含电视盒一台、遥控器一个、电源线一根、电视线一根、用户手册一份、发票一张）的安卓智能电视盒各一台，其中外包装盒、电视盒、用户手册上均印有“优朋普乐”字样，电视盒反面记载优朋普乐公司授权深圳市昂云天科技有限公司生产。

一审法院另查明，淘宝公司系网络交易平台的运营商，依法提供增值电信业务，域名为taobao.com的淘宝网由淘宝公司经营。

在淘宝网注册为用户均需同意淘宝公司制定的服务协议，服务协议要求用户在淘宝平台上不得销售侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品。

淘宝账户“济南创伟科技电脑店”开设的淘宝店铺由创伟中心注册经营。

庭审中，优朋普乐公司以用户名ｌｉｕ×××＠163.ｃｏｍ登录阿里知识产权保护平台，点击左侧投诉管理，再点击右侧淘宝网，查询到2016年6月6日，投诉单号为3084748的投诉信息，点击查看后，转入投诉单详情页面，显示举证材料为涉案二款被控侵权产品链接首页截图各一份，投诉理由为：未经我司授权擅自使用“优朋普乐”商标，已严重侵犯我司商标权，请要求该店铺下架此产品。

该投诉单处理结果为：链接已失效。

涉案链接已经由创伟中心于2016年6月15日进行下架。

同时，优朋普乐公司使用账户名为186××××0227的淘宝账号及相应密码登陆淘宝网，点击我的淘宝项下已买到的宝贝，其中2016年5月19日订单号为1916394892494229的订单，显示物流公司申通快递，运单号为229782649187。

一审法院审理认为：优朋普乐公司系第5788533号注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

优朋普乐公司主张创伟中心销售侵犯涉案商标专用权的商品侵犯其商标专用权。

根据商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，均属侵犯注册商标专用权的行为，而销售上述侵犯注册商标专用权的商品的行为亦属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权商品在外包装盒、电视盒、用户手册上使用“优朋普乐”标识的行为起到识别商品来源的作用，属于商标使用行为。

被控侵权商品使用的标识与优朋普乐公司第5788533号商标构成相同商标，且第5788533号商标核准使用范围包含用于存储、录制、传动、复制声音和图像的设备及与电视机及无线通讯装置连用的娱乐设备，故属相同商品，优朋普乐公司在庭审中明确涉案产品非其生产或授权生产，因此，涉案商品为未经优朋普乐公司许可在相同商品上使用相同商标的商品，属于侵犯优朋普乐公司第5788533号注册商标的商品。

创伟中心销售上述侵权商品属于侵犯优朋普乐公司涉案商标专用权的行为。

同时，优朋普乐公司主张淘宝公司构成帮助侵权。

该院认为，因优朋普乐公司并未举证证明淘宝公司存在明知或应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形，且淘宝公司在接到优朋普乐公司投诉后查看涉案侵权链接已经由创伟中心予以下架，故淘宝公司不构成帮助侵权。

淘宝公司关于其不构成侵权的抗辩，理由成立，该院予以采信。

综上，创伟中心未能举证证明涉案产品系其合法取得并说明提供者，应承担相应民事责任。

鉴于涉案侵权链接已经下架，优朋普乐公司关于停止销售侵权产品的诉请已无必要，而其关于收回在售和已销售侵权产品的诉请，于法无据，该院均不予支持。

由于优朋普乐公司未举证证明涉案侵权行为造成其商誉受损，对其关于消除影响的诉请，该院亦不予支持。

关于赔偿损失的数额，优朋普乐公司主张适用法定赔偿，该院综合考虑涉案商标的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、优朋普乐公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

同时，该院注意到如下事实：1、涉案商品价格分别为159元和169元，交易成功分别为1件和0件，优朋普乐公司为购买侵权产品付款328元；

2、优朋普乐公司为维权进行公证。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，于2016年11月8日判决如下：一、创伟中心于判决生效之日起十日内赔偿优朋普乐公司经济损失（含合理费用）5500元；

二、驳回优朋普乐公司其他的诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费4375元，由优朋普乐公司负担2129元，创伟中心负担2246元。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。

根据上诉人优朋普乐公司的上诉请求和理由，本案二审争议的焦点是：一审判决确定的赔偿数额是否合理。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权获得的利益、注册商标使用许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。

”在本案中，原审法院在优朋普乐公司未提供相应的证据证明其侵权所受到的损失或创伟中心因侵权行为所获得利益的情况下，综合考量了涉案商标的知名度、侵权行为的性质、主观过错程度、优朋普乐公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情确定创伟中心赔偿优朋普乐公司人民币5500元，符合相关法律规定，并无不当，本院予以确认。

优朋普乐公司虽然主张涉案商标具有较高的知名度，且创伟中心的侵权行为对其造成了较大的损失，但未提交相应的证据予以证明，其据此提出的上诉请求及理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，上诉人北京优朋普乐科技有限公司的上诉主张不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4290元，由上诉人北京优朋普乐科技有限公司负担。

本判决为终审判决。