江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终9655号上诉人（一审原告）：上海红双喜股份有限公司，住所地上海市金山区新街路4022号56室。

法定代表人：黄勇武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王帅，江苏素彤律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：南京风顺文体用品超市店，经营场所江苏省南京市江宁区横溪街道丹阳集镇。

经营者：左胜文，男，汉族，1975年12月9日出生，住江苏省南京市江宁区。

委托诉讼代理人：左胜武（左胜文弟弟），男，汉族，1976年2月10日出生，住江苏省南京市玄武区。

上诉人上海红双喜股份有限公司（以下简称红双喜公司）与被上诉人南京风顺文体用品超市店（以下简称风顺超市店）侵害商标权纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2016）苏8602民初289号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，并于2016年12月15日公开开庭进行了审理。

上诉人红双喜公司的委托诉讼代理人王帅，被上诉人风顺超市店的经营者左胜文及其委托诉讼代理人左胜武到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

红双喜公司上诉请求:1.请求二审法院撤销一审判决，依法改判风顺超市店赔偿经济损失及合理费用共计12000元；

2.一、二审的诉讼费由风顺超市店承担。

事实和理由：一审法院判决认定红双喜公司主张风顺超市店销售被诉侵权商品的证据不足错误，同时适用法律错误。

具体理由为：1.红双喜公司提交的公证书客观真实地记载了购物全过程，在风顺超市店未提供相反证据的情况下，公证书应当合法有效；

2.对于公证书出具时间在调查笔录中已经做出了合理说明；

3.红双喜公司因工作安排的原因，于公证后一年零十一个月起诉，并不违法。

风顺超市店辩称：一审法院判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。

红双喜公司向一审法院起诉请求判令风顺超市店：1.立即停止侵害红双喜公司注册商标专用权的行为；

2赔偿红双喜公司经济损失10000元；

3.赔偿红双喜公司因制止侵权行为而支付的合理费用2010元；

4.承担案件的诉讼费用。

一审法院认定事实：一、红双喜公司及其享有的商标权红双喜公司成立于1995年12月26日，注册资本11200万元，经营范围包括生产各种体育用品、体育休闲用品，销售自产产品等。

涉案第1392909号“”商标于2000年5月7日获准注册，注册人为上海文教体育用品总公司，核定使用商品为第28类：乒乓球，注册有效期限经核准续展至2020年5月6日；

第1246537号“”商标于1999年2月14日获准注册，注册人为上海红双喜冠都体育用品有限公司，核定使用商品为第28类：运动球类、乒乓球台、运动球拍等，注册有效期限经核准续展至2019年2月13日。

2007年10月7日，红双喜公司经国家工商行政管理总局商标局核准受让取得上述两商标。

另外，红双喜公司主张“红双喜”商标曾于1999年被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标，一审法院认为，根据红双喜公司向法庭提交的（2011）宁建证经内字第971号公证书，国家工商行政管理局商标局曾于1999年12月29日认定使用在乒乓器材商品上的“红双喜”商标为驰名商标，而本案所涉第1392909号“”注册商标核定使用商品类别为乒乓球，而非乒乓器材，且该商标核准注册时间为2000年，晚于上述认定驰名商标的时间，故关于“红双喜”商标为驰名商标的认定并非针对本案所涉第1392909号“”商标，红双喜公司关于第1392909号“”商标曾被认定为驰名商标的主张，一审法院不予采纳。

二、风顺超市店及其被诉侵权行为风顺超市店风顺超市店系经营者左胜文于2005年5月31日在南京市江宁区工商行政管理局登记注册的个体工商户，经营地址位于南京市江宁区××街道××集镇。

该店已于2014年底停止经营。

2014年5月12日，南京众邦维知识产权代理服务有限公司以红双喜公司维权活动委托代理人的身份，向江苏省南京市石城公证处申请证据保全公证。

2014年5月14日，南京市石城公证处公证员费某公证员助理朱冠华随同南京众邦维知识产权代理服务有限公司员工乔景国来到位于江苏省南京市江宁区丹阳镇宁阳路（该店对面为南京上元堂药店，一侧为德安粮油），门头名称为“晨光文具”的店铺，乔景国以普通消费者的身份购买了标有“红双喜”字样的乒乓球5只，并当场取得了购物小票和盖有“南京风顺文体用品超市店”字样印章、号码为“2999797”的收据各一张。

离开该店后，乔景国使用公证处提供的手机对店铺外观进行拍照，拍得照片一张。

公证人员现场监督了上述购物、拍照全过程。

所购物品及上述票据由公证人员粘贴盖有公证处印章的封条后带回公证处保管。

2014年6月17日，红双喜公司工作人员李国仁来到南京市石城公证处办公室，对上述所购物品进行拆封和鉴别，随后乔景国使用公证处提供的手机对购买物品进行拍照，拍得照片一张。

公证员费某公证员助理朱冠华现场监督了对上述所购物品拆封、鉴别和拍照的全过程，并重新将上述物品进行封存，将所取得的购物小票、收据进行复印，同时将所拍得店铺的外观照片和所购物品的照片进行打印。

票据原件及封存后的物品交由南京众邦维知识产权代理服务有限公司保管。

2014年10月16日，江苏省南京市石城公证处就上述公证事项出具了（2014）宁石证经内字第7218号公证书（以下简称7218号公证书），公证书后附风顺超市店购物小票复印件一张，上载品名为“双鱼一星乒乓球/白”，单价2元，数量5个，金额10元；

附编号为“2999797”的收据一张，盖有“南京风顺文体用品超市店”印章，收款事由为“办公用品乒乓球5只”，金额10元；

附风顺超市店外观照片及所购物品照片各一张。

公证处封存的物品及票据原件由红双喜公司于开庭时提交法庭。

一审庭审中，在确认涉案公证购买实物封存完好的情况下，对其进行了拆封。

封装袋内有一个透明的塑料袋及5只黄色乒乓球，与7218号公证书所附照片一致。

塑料袋上印有“南京风顺办公文体（连锁）超市”等字样，乒乓球球体表面印有“红双喜”、“DHS”标识，经比对，该标识与涉案第1392909号“”商标、第1246537号“”商标相比，文字的排列、读音、字形、含义均形同，以相关公众的一般注意力为标准，二者在视觉上基本无差别，构成相同商标。

红双喜公司当庭对涉案乒乓球与红双喜公司生产的正品乒乓球进行了比对，认为：1.正品红双喜乒乓球球身字体印刷清晰，字体油亮反光不间断，无气泡无断痕，乒乓球体制造精良，一体成型；

涉案乒乓球标识印刷模糊、粗糙，字体不完整。

2.正品红双喜一星乒乓球上，“★”和“DHS”标识为宝蓝色，“红双喜”标识为黑色，且“★”在“双”字上方中间处，“DHS”在“红双喜”文字下方中间处，“红双喜”文字和“DHS”标识之间的距离每个球均一致；

而涉案乒乓球“★”和“DHS”标识的颜色与正品颜色差别较大，无论是“★”的排列位置还是“红双喜”文字与“DHS”标识之间的距离，均与正品存在明显区别。

红双喜公司为证明涉案乒乓球系假冒“红双喜”、“DHS”商标的侵权产品，向法庭提交了红双喜公司于2014年6月17日出具的《产品鉴定书》一份，鉴定书中载明样品来源为“南京风顺文体用品超市店”，鉴定产品为“红双喜乒乓球一星5只”，鉴定结论为“经鉴定上列产品非我公司生产，系假冒我公司‘红双喜’商标的侵权产品”，鉴定单位为“上海红双喜股份有限公司”，署名“李国仁”。

风顺超市店对红双喜公司所诉的侵权行为不予认可，对红双喜公司提交的侵权证据发表了如下质证意见：1.7218号公证书载明公证事项受理于2014年5月12日，而公证处出具公证书的时间为2014年10月16日，时间跨度过长，根据《公证程序规则》的相关规定，红双喜公司应提供合理证据说明延期原因，故风顺超市店对该公证书的真实性不予认可。

红双喜公司主张南京市石城公证处因公证事项数量繁多，导致本案公证事项的调查时间与出具公证书的时间间隔相对较长。

2.红双喜公司公证保全的乒乓球实物系黄色“红双喜”乒乓球，而公证书所附购物小票载明商品名称为“双鱼一星乒乓球/白”，所附收据载明商品为“办公用品乒乓球5只”，公证书所附票据对保全实物的描述与公证保全的乒乓球实物不符，且保全实物的照片系公证取证一个月之后才拍摄，而非取证当场拍摄，公证书存在明显瑕疵。

红双喜公司针对风顺超市店的质疑，提出：1.红双喜公司取得的购物票据均是风顺超市店在红双喜公司取证时交付给红双喜公司的，购物全过程均在公证人员现场监督下进行；

2.取证后相隔一个月才拆封和鉴别保全实物是因为红双喜公司有数十起案件需要进行拆封和鉴别，是由于工作安排的关系。

3.红双喜公司出具的《产品鉴定书》仅有鉴定结论，无鉴定过程，未说明涉案乒乓球与红双喜公司生产的正品乒乓球之间在外观及具体可复验的量化指标（如重量、直径、硬度、圆度及弹性）之间的区别，该鉴定结果无法重复验证，风顺超市店也无法根据该《产品鉴定书》对实物比对进行质证。

同时，风顺超市店认为红双喜公司自行出具的《产品鉴定书》因缺乏公信力不具有证明能力。

一审法院依职权向南京市石城公证处调取了7218号公证书的工作记录，记录内容与公证书一致，但该工作记录并未对购物小票载明的商品名称与保全实物不符进行相应说明。

三、红双喜公司因维权所支付的合理费用红双喜公司为证明其因维权而支付的合理费用，提供了票面金额为10元的购买侵权商品的票据、南京众邦维知识产权代理服务有限公司于2014年12月25日开具的1000元暂收调查费凭证、江苏省南京市石城公证处于2014年8月1日向红双喜公司开具的35000元公证费收据，该公证费红双喜公司在本案仅主张1000元。

一审法院认为，认定案件事实存在的标准应为该待证事实具有高度可能性，综合本案全部证据，红双喜公司主张风顺超市店销售被诉侵权商品的事实未达到高度可能性标准，其诉讼请求不能成立。

理由如下：1.公证书所附机打购物小票上的商品名称与公证保全实物不符。

机打购物小票一般是在购物结算时形成，超市的电脑中预先录入了其所经营商品的品牌、品名、规格款式、价格、条形码等信息，扫描商品上的条形码即可显示出商品的品名、价格等信息，并打印于购物小票上。

购物小票的统计和结算功能，不仅适用于超市经营者与消费者之间，同时也适用于超市经营者自身，以及其与供货商之间，应当具有反映超市经营状况的客观真实性。

若按红双喜公司的观点，其实际购买的是被诉侵权的黄色“红双喜”乒乓球，而购物小票上记载为“双鱼一星乒乓球/白”系风顺超市店的错误，则反映出风顺超市店电脑中与该“双鱼一星乒乓球/白”对应的品名、价格等信息指向的是“红双喜”乒乓球。

在无其他证据佐证的情况下，出现此种情况的可能性较小。

2.公证书所附购物收据与公证保全实物缺乏对应性。

购物收据载明的收款事项为“办公用品乒乓球5只”，没有写明“红双喜”字样，无法和被诉侵权商品对应。

3.红双喜公司的取证人员作为专业维权人员，其取证的目的、目标明确，在本案取证时取得机打购物小票后应该已经发现被诉侵权商品与小票所载品名不一致，其在要求风顺超市店开具收据时完全可以要求风顺超市店对机打小票所载品名进行纠正或在收据的收款事由处记载被诉侵权商品的准确信息，然而风顺超市店开具的收据仍然没有体现被诉侵权商品的信息，公证书与工作记录亦未对取证人员是否曾要求风顺超市店纠正的情况进行说明或记载。

4.7218号公证书本身存在瑕疵。

7218号公证书系调查人员取证后时隔5个月才出具的，远超《公证程序规则》规定的15个工作日的期限。

5.红双喜公司在取证后一年零十一个月才向一审法院提起诉讼，使风顺超市店难以提交进货票据或监控影像等证据，法院也无法进一步调取相关证据查明案件事实，红双喜公司应对其诉讼行为承担相应的诉讼风险。

基于上述分析，在机打购物小票所载品名、购物收据的收款事项与被诉侵权实物无法对应的情况下，仅凭公证书对保全过程与实物的描述并不能反映取证购物的客观情形。

红双喜公司无其他证据予以佐证，且由于被诉行为发生时间距今已久，法院无法进一步调取证据查明风顺超市店是否实际销售了涉案的被诉侵权商品。

综上，红双喜公司主张风顺超市店销售被诉侵权商品的证据不足，其认为风顺超市店侵犯其商标权并应承担侵权责任的诉讼请求，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款、第二款的规定，判决如下：驳回红双喜公司的诉讼请求。

一审案件受理费100元，由红双喜公司负担。

二审中，红双喜公司当庭提交盖有广州双鱼体育用品集团有限公司印章的说明一份，该说明载明：“我司在2014年5月14日前，未授权和销售给南京风顺文体用品超市店（经营者左胜文）任何规格的双鱼乒乓球。

”红双喜公司认为该说明证明风顺超市店出具的双鱼乒乓球小票存在虚假行为。

风顺超市店对该说明的真实性、合法性不予认可，同时，认为风顺超市店既不是代理商也不是批发商，广州双鱼体育用品集团有限公司不可能直接授权或销售乒乓球给风顺超市店，因此该说明与本案没有关联。

风顺超市店当庭提供了上海晨光文具礼品经营有限公司与其之间的特许加盟合同原件一份、上海红双喜体育用品销售有限公司授权南京开拓者工贸有限公司的经销授权书网络打印件一份。

风顺超市店主张其从上海晨光文具礼品经营有限公司、南京开拓者工贸有限公司均进过双鱼乒乓球，上述证据可以证明其有正规进货渠道。

红双喜公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。

关于红双喜公司、风顺超市店提供的上述证据，本院将在说理部分结合及其它证据一并认定。

风顺超市店还提供了如下打印件：红双喜公司的营业执照、红双喜公司官网中乒乓球截图、红双喜公司向第三方消费者出具的鉴定书、鉴定说明、民事判决书。

风顺超市店主张，上述证据证实红双喜公司是非上市、自然人投资或控股公司，并不是红双喜公司所述的国有上市公司，且红双喜公司提供的鉴定证书没有证明力。

红双喜公司对上述证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。

本院经审查，认为该组证据与本案确无直接关联性，本院不予理涉。

红双喜公司、风顺超市店对一审查明的事实均无异议。

二审另查明：一审法院的案件承办人至公证处进行调查了解，公证员在回答为什么公证书中小票与实物不一致时，公证员陈某，“我们当时没记，但是以当场封存的实物为准”。

二审庭审中，法庭在询问广州双鱼体育用品集团有限公司商品是什么样的销售方式时，红双喜公司的代理人回答其不是太了解，需核实后，于2016年12月20日之前回复法庭，但至本院判决前，红双喜公司的代理人未对此予以回复。

本案的争议焦点：1.红双喜公司提交的盖有广州双鱼体育用品集团有限公司印章的说明是否能够证明风顺超市店出具的双鱼乒乓球小票存在虚假行为；

2.风顺超市店是否销售了被诉侵权商品。

本院认为：一、红双喜公司提交的说明不能证明风顺超市店出具的双鱼乒乓球小票存在虚假行为首先，风顺超市店系位于南京市江宁区××街道××集镇的个体工商户，现有证据反映风顺超市店既不是广州双鱼体育用品集团有限公司的商品代理商，也不是广州双鱼体育用品集团有限公司的商品批发商，广州双鱼体育用品集团有限公司不可能直接将其商品销售或授权给风顺超市店；

其次，现有证据也不能证明广州双鱼体育用品集团有限公司的商品均采用直销的方式。

因此，该说明的内容和本案诉争事实没有直接关联性，不能证明风顺超市店出具的双鱼乒乓球小票存在虚假行为。

二、现有证据不能证明风顺超市店销售了被诉侵权商品首先，我国《民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案的关键就是看现有证据是否足以推翻该公证书所附的公证实物。

本案中，公证书所附机打购物小票上的商品名称为“双鱼一星乒乓球/白”，该事实与公证保全实物不符。

一般而言，机打购物小票是在购物结算时形成，超市的电脑中预先录入了其所经营商品的品牌、品名、规格款式、价格、条形码等信息，扫描商品上的条形码即可显示出商品的品名、价格等信息，并打印于购物小票上。

购物小票的统计和结算功能，不仅适用于超市经营者与消费者之间，同时也适用于超市经营者自身，以及其与供货商之间，因此，一般应当具有反映超市经营状况的客观真实性；

其次，红双喜公司的取证人员作为专业维权人员，公证员作为专业人员，也未对公证书中小票上记载的情况与实物不一致作出记录，给予关注，作出合理解释。

其取证的目的、目标明确，在本案取证时取得机打购物小票后应该已经发现被诉侵权商品与小票所载品名不一致，其在要求风顺超市店开具收据时完全可以要求风顺超市店对机打小票所载品名进行纠正或在收据的收款事由处记载被诉侵权商品的准确信息，然而风顺超市店开具的收据仍然没有体现被诉侵权商品的信息，公证书与工作记录亦未对取证人员是否曾要求风顺超市店纠正的情况进行说明或记载。

因此，该公证书的公证内容存在与客观事实不相符的可能性，故不能作为认定风顺超市店侵权的证据使用。

综上，红双喜公司主张风顺超市店销售被诉侵权商品的证据不足，红双喜公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人红双喜公司负担。

本判决为终审判决。