甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）甘民终34号上诉人(原审被告)：封丘县友趣饮品厂。

法定代表人：周玉祥，该厂总经理。

委托诉讼代理人：李东丽，河南洲冠律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：焦作市明仁天然药物有限责任公司。

法定代表人：李青川，该公司董事长。

委托诉讼代理人：丁云霄，河南达成律师事务所律师。

上诉人封丘县友趣饮品厂(以下简称友趣厂)因与被上诉人焦作市明仁天然药物有限责任公司(以下简称明仁公司)侵害商标权纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2016）甘01民初612号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。

上诉人友趣厂的委托代理人李东丽，被上诉人明仁公司的委托代理人丁云霄到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

友趣厂上诉请求：1.一审判决认定事实错误，证据不足，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审。

2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。

事实和理由：一、原审法院认定事实错误。

1.原审法院仅仅依据郭铜的笔录就认定涉案产品系上诉人生产的产品是错误的。

2.原审法院认定涉案产品与被上诉人产品产生混淆、误认及侵犯了知名商标的包装装潢及构成不正当竞争是错误的。

3.原审法院认定商标侵权是错误的，被上诉人没有证据证明“名仁苏”商标无效的证据。

上诉人拥有的第12678l53号“名仁苏”商标证书及第15536834号“打水”商标受理通知书，合法有效。

商标只要有商标证书，就具有合法权利，在没有生效的裁定或判决判定无效的情况下，任何人或单位没有权利说其无效。

第12678135号“名仁苏”商标证书，类别为第32类，核定使用商品为：啤酒、乳清饮料、矿泉水饮料；

苏打水、无酒精饮料、汽水、可乐、植物饮料、饮料香精、(水)饮料共10中商品，该商标系上诉人首创和独创的商标。

上诉人于2O13年5月30日向国家工商总局商标提出商标注册申请，国家工商总局商标局于2014年10月21日核准审批，上诉人获得了“名仁苏”商标的所有权，根据《商标法》第39条规定，注册商标的有效期限为十年，自核准注册之日起计算。

该商标的有效期限为2014年10月21目至2024年10月20日。

名仁苏®打水™是由第12678153号“名仁苏”商标和第15536834号“打水”商标组合使用商标，该两个商标的组合使用完全合法。

《国家工商行政管理总局关于多件注册商标组合使用及并列使用问题的意见》规定：商标注册人可以在核定的商品上同时使用多件注册商标，但应逐一标明注册标记。

商标注册人组合使用或并列使用多件注册商标，如果该使用未改变原注册商标的文字、图形或其组合，也不侵犯他人注册商标专用权，则应视为合法的商标使用行为。

根据该规定，名仁苏®打水组合使用完全合法。

二、原审法院认定上诉人赔偿被上诉人30万元的损失，没有任何法律依据和事实根据。

原审法院依据上诉人的“侵权方式、持续时间、混淆程度、损害后果及主观过错及案件影响因素，及被上诉人的合理开支”来支持被上诉人的全部赔偿请求。

在原审法院在没有证据证明产品系上诉人生产的情况下，仅仅依据郭铜的笔录，仅仅有笔录没有其他证据的的情况下，不能作为认定事实的依据，没有查明也没有证据证明“侵权方式、持续时间、混淆程度、损害后果及主观过错及案件影响因素，及被上诉人的合理开支”的情况下就判决支持被上诉人的全部赔偿请求没有任何事实根据和法律依据。

三、原审法院适用法律错误。

《商标法》第三条第一款证明了上诉人有商标证书，上诉人的商标受法律保护，原审法院却认定被上诉人的商标证书受法律保护而上诉人的商标却侵权。

《商标法》第九条第一款，上诉人的商标已经下发了商标证书，完全符合商标法规定，如果不符合规定，就不可能下发商标证书。

只要下发了商标证书，就不存在商标在先权利的问题，如果侵犯了在先权利就不能下发商标证书。

《商标法》五十七条第二、三项双方都是注册商标，不存在侵犯专用权的行为。

明仁公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实依据。

请求贵院依法裁定驳回上诉，维持原判。

事实与理由：1.上诉人生产的苏打水饮料瓶体上使用的“名仁苏®打水™”是由一个注册商标和一个非注册商标组合构成，由于该两个商标的文字无论是字体、字体大小都浑然一体，所以“名仁苏®打水™”经组合后构成了新的商标。

而《商标法》第56条，注册商标专用权仅以核准注册的商标为限，所以“名仁苏®打水™”不属于注册商标。

2.上诉人生产的苏打水饮料瓶体上使用的“名仁苏™打水™”是由两个非注册商标构成，所以其组合使用后构成了新的商标，新商标也不是注册商标。

3.上诉人生产的苏打水饮料瓶体上使用的“名仁苏®打水™”中“名仁苏®”是其注册的商标（宋体字体），商标证书号为11294417，并不是本案中上诉人所称的该注册商标的证书号为12678153号（该注册商标为综艺体）。

4.注册号11294417的“名仁苏®”已被北京市高院二审判决“无效宣告成立”，注册号11294417的“名仁苏®”已不能在以注册商标使用。

5.关于赔偿金额的问题，我们认为其属于法官的自由裁量权，有法律依据。

被上诉人为了其著名商标在全国内树立品牌，仅在央视每日的广告费就高达25000元。

所以，就的品牌价值而言，一审法官裁量友趣厂赔偿明仁公司损失30万元并不算高。

明仁公司向一审法院起诉请求：1．判令友趣厂立即停止侵犯“名仁”注册商标专用权的行为；

2．判令友趣厂赔偿明仁公司经济损失及因制止友趣厂侵权行为的合理支出费用30万元；

4．本案诉讼费用由友趣厂承担。

一审法院认定事实：明仁公司曾以“名仁”汉字作为商标组成部分，提出申请并于2008年5月14日在第5类核定使用商品上取得第4506093号商标注册。

后，明仁公司又分别在第32类核定使用商品上获准取得第8402834号、第8348123号、第9106990号、第11559906号“名仁”汉字加拼音或“名仁”单独汉字商标注册。

庭审中，明仁公司明确本案请求保护的商标是第8348123号注册商标。

该商标系文字商标，由汉字“名仁”二字组成，字体为综艺体，其中，“名”部首“夕”中一点为实心正圆，有色差；

2011年9月7日经国家商标局核准，注册人是明仁公司，核定使用商品为第32类，有效期至2021年9月6日。

第12678153号商标注册证记载，“名仁苏”注册商标于2O14年10月21日核准，注册人是封丘县友趣饮品厂，该商标由“名仁苏”三汉字组成，亦为综艺体，商标指定颜色，字体为灰兰色，其中，“名”部首“夕”中一点也为实心正圆，显示红色。

核定使用商品为第32类，有效期至2O24年1O月2O日。

“打水”商标注册申请已由国家工商总局商标局受理，尚未核准注册。

2O11年4月起，明仁公司生产的“名仁®苏打水”产品相继在有关地方及央视广电媒体投资进行广告宣传。

经营中，明仁公司发现兰州市场有“名仁苏™打水™”及“名仁苏®打水™”产品销售，疑被侵权，遂向公安机关报案。

公安机关即在兰州市东部副食品批发市场对甘肃众鼎商贸有限公司库房内的“名仁苏打水”饮料进行扣押。

甘肃众鼎商贸有限公司法定代表人郭铜陈述，其系2O16年3月19日在成都糖酒会上经招商进货“名仁苏”销售。

公安机关侦查后以不构成犯罪为由，将案件及查扣物品移交工商部门处理。

后，明仁公司提起本案诉讼。

扣押照片显示，所扣产品系友趣厂友趣厂生产。

经查，明仁公司生产的“名仁®苏打水”产品与被诉侵权标识贴附产品相比，单瓶容量为375m1，比被诉侵权产品的36Om1包装略大；

此外，包装箱及瓶装的颜色、外型、景观图案设计及广告语使用均二者相近，唯被诉侵权产品无二维码及蒙文文字，个别包装细节略有不同。

一审法院认为，本案的争议焦点是：1．友趣厂使用“名仁苏™打水™”及“名仁苏®打水™”标识生产并销售“无汽苏打饮料”是否侵害了明仁公司的注册商标专用权?2．明仁公司诉请赔偿是否应予支持?本案中，明仁公司明仁公司2O11年9月7日经核准注册的第8348123号商标“名仁”合法有效。

友趣厂友趣厂在后依次申请的“名仁苏”和“打水”两个商标，经查，第11294417号“名仁苏”注册商标于2O12年8月2日提出注册申请，被宣告无效并被一审驳回撤销行政裁定的诉讼请求后，友趣厂正提起上诉，案件尚未终审；

第12678153号“名仁苏”商标于2O14年1O月21日核准注册；

“打水”商标注册申请被受理后至今无果，“名仁苏”和“打水”二商标无论申请日还是核准注册日均在第8348123号“名仁”商标核准注册日之后，况且友趣厂申请“名仁苏”和“打水”商标时，“名仁®苏打水”饮料确在国内饮品市场享有一定知名度。

故，第8348123号注册商标的在先权利依法应予保护。

经查，友趣厂经核准注册“名仁苏”商标后，将“名仁苏”注册商标和“打水”未注册商标进行组合，形成“名仁苏™打水™”及“名仁苏®打水™”标识，且“名仁苏”与“打水”并无字词独创性或各自特定含义，“打水™”字体与申请注册的“打水”字体也有区别。

友趣厂在自己生产的苏打饮料产品上作商品标识突出使用，属于改变原注册商标显著特征，另行创立组合新的商标。

将本案照片及实物证据进行比对：受保护注册商标“名仁”与其产品名称“苏打水”字体、字形均相同并浑然一体，用“®”在“名仁”和“苏打水”二词间上部断开，显示为：“名仁®苏打水”，以区别明仁公司的商标与商品名称。

友趣厂产品上的被诉组合标识是：“名仁苏™打水™”及“名仁苏®打水™”，作为普通消费者，映入眼帘的商品名称均应是“名仁苏打水”汉字，且二者字体相似。

从形、音、义角度审视，被诉组合标识与受保护注册商标“名仁”+商品名称形成的“名仁®苏打水”文字构成高度近似，特别是其中“名”字部首“夕”中的红色实心圆点，更构成醒目一致。

另查，二者产品种类完全相同，产品包装极端近似，广告插图及宣传用语刻意摹仿且产地同一，很容易使公众产生误认并引起商品消费混淆。

友友趣厂的生产销售不仅侵害了明仁公司受保护的商标权，而且属于近似利用知名商品的名称、包装、装潢赢利的不正当竞争行为，导致消费者权益受损的同时也引起了相关市场混乱。

不当目的了然，商业恶性明显，严重侵害了明仁公司及广大消费者的权益。

因此，认定友趣厂的行为已构成侵害商标权和不正当竞争，应当承担立即停止侵权的民事责任。

本案中，明仁公司主张3O万赔偿为法定赔偿请求。

因明仁公司损失及友趣厂因侵权行为的获利均难以量化，结合友趣厂的侵权方式、持续时间、混淆程度、损害后果以及友趣厂主观过错及本案影响范围等因素，并考虑明仁公司诉讼合理支出，对明仁公司的赔偿请求全部支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第九条第一款，第五十七条第二、三项，第六十三条第三款之规定，判决：一、被告封丘县友趣饮品厂立即停止侵害原告焦作市明仁天然药物有限责任公司第8348123号“名仁”注册商标专用权的生产销售行为；

二、本判决生效后三十日内，被告封丘县友趣饮品厂赔偿原告焦作市明仁天然药物有限责任公司经济损失30万元；

三、驳回原告焦作市明仁天然药物有限责任公司的其他诉讼请求。

如被告封丘县友趣饮品厂未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费58OO元，由封丘县友趣饮品厂负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

友趣厂向法庭提交了以下证据：国家知识产权局第30460号和第30927号专利无效宣告请求审查决定书，证实明仁公司的外观包装瓶、包装箱专利已经被裁定为无效专利。

明仁公司经质证认为：决定书涉及的权益之争是外观专利，双方在产品外包装是的纠纷与本案无关；

因为专利的保护更强调在专利申请时不属于现有设计，而商标的保护方向是在先使用，商标权和专利的纠纷没有参考性；

该两份决定均未生效，不具有确定性。

明仁公司向法庭提交了以下证据：北京市高级人民法院（2016）京行终5285号行政判决书，证明注册号是11294427的“名仁苏”商标已经被宣告无效。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：北京市高级人民法院（2016）京行终5285号行政判决书的真实性、客观性、关联性予以认可。

其余证据与本案没有关联性，不予认可。

本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致。

本院认为，结合上诉人的上诉理由和答辩人的答辩意见及本案的事实，本案双方争议的焦点可以归纳被控侵权产品是否是封丘县友趣饮品厂生产？

涉案产品是否侵犯名仁公司商标权？

如果侵权一审判决30万元赔偿是否合适？

关于被控侵权产品是否是封丘县友趣饮品厂生产的问题。

本案中，被控侵权产品上标注有“制造商：封丘县友趣饮品厂”，商标为“名仁苏®打水™”，且友趣厂是被国家商标局宣告无效“名仁苏®”该注册商标的专用权人；

友趣厂提供的营业执照上显示其有制造被控侵权产品的能力。

因此，在已经确认被控侵权产品外包装上所标注商标的专用权人和制造商有能力制造侵权产品，且没有其他证据表明存在他人冒用该商标、或者曾将该商标许可给他人使用等证明侵权产品的实际制造者并非友趣厂的情况下，可以合理推定友趣厂是被控侵权产品的制造者。

此外，郭铜提供的合法来源的初步证据也显示是从“封丘县友趣饮品厂”购买的被控侵权产品。

综上，本院根据现有证据认定友趣厂系本案涉案产品的制造者。

关于涉案产品是否侵犯名仁公司商标权。

明仁公司是“名仁”汉字及汉字加拼音系列注册商标的所有人。

其中涉案第8348123号“名仁”汉字商标仍在注册有效期限内，其注册商标专用权应受法律保护。

在本案中，被控侵权产品与涉案注册商标核定使用的商品属同种类商品。

被控侵权产品所使用的名仁苏™打水™”及“名仁苏®打水™”标识，是将“名仁苏”注册商标与“打水”未注册商标组合形成。

该标识与被上诉人受保护的注册商标“名仁”+商品名称形成的“名仁®苏打水”文字构成即“名仁苏打水”相近似，特别是其中“名”字部首“夕”字的点均为实心圆点，很容易使公众产生误认、混淆。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，客易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

上诉人认为不侵权的上诉理由，本院不予支持。

关于一审判决赔偿30万元是否合适问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费雅以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因明仁公司未提供因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益的证据，亦也未提供注册商标许可，使用费的证据。

因此，综合考虑明仁公司在生产经营中对自己的产品进行了大量的广告宣传，其产品在国内饮品市场享有一定知名度的情节及友趣厂侵权行为的性质、持续时间、明仁公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素酌定赔偿数额30万元，并无不当。

上诉人友趣厂的诉理由，本院不予支持。

综上所述，友趣厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由封丘县友趣饮品厂负担。