浙江省台州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙10民终2444号上诉人（原审被告）：临沂怡贝儿食品饮料有限公司，住所地山东省莒南县文疃镇驻地。

法定代表人：许永雷，该公司董事长。

上诉人（原审被告）：许永雷，男，汉族，1977年9月5日出生，住山东省临沂市莒南县。

两上诉人共同委托代理人：冯磊，山东宇澄律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：河北养元智汇饮品股份有限公司，住所地河北省衡水市经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。

法定代表人：姚奎章，该公司董事长。

委托诉讼代理人：毛灵见，浙江利群律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王健，浙江利群律师事务所律师。

原审被告：温岭市箬横迎客隆便利店，经营地址浙江省温岭市箬横镇大路毛村长安路***号。

经营者：朱朝惠，男，汉族，1965年10月10日出生，住浙江省温岭市。

上诉人临沂怡贝儿食品饮料有限公司（以下简称怡贝儿公司）、许永雷为与被上诉人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）、原审被告温岭市箬横迎客隆便利店侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2015）台温知初字第363号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年12月6日立案受理后依法组成合议庭，于2017年1月18日进行了公开开庭审理。

上诉人怡贝儿公司和许永雷的委托代理人冯磊、被上诉人养元公司的委托代理人王健到庭参加诉讼。

原审被告温岭市箬横迎客隆便利店经传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

怡贝儿公司、许永雷上诉请求：1、发回重审或改判一审判决第一、二、三、四项，判决上诉人不构成商标侵权及不正当竞争，不承担赔偿责任；

2、本案诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由：1、怡贝儿公司未侵犯养元公司的商标权。

怡贝儿公司使用的“六个经典”商标系案外人淄博珍奇生物技术有限公司授权使用，“六个经典”商标与“六个核桃”商标在音形义方面存在明显差异，故怡贝儿公司使用“六个经典”商标不构成侵权。

2、怡贝儿公司未侵害养元公司的知名商品特有包装、装潢权。

涉案商品并非怡贝儿公司生产，温岭市箬横迎客隆便利店未认可其向怡贝儿公司直接进货，仅凭外包装上厂名厂址判断怡贝儿公司侵权错误。

并且养元公司在产品上使用的1083322号六个核桃商标不是国家商标局认定为驰名商标的5127315号“六个核桃”驰名商标，一审法院以六个核桃为驰名商标为由判定其在浙江省范围内为知名商品错误。

3、一审法院以许永雷系怡贝儿公司投资人为由判决其承担连带赔偿责任错误。

因公司为有限责任公司性质，许永雷的个人财产并未与公司财产发生混同，许永雷不应承担连带责任。

养元公司辩称：1、一审法院认定涉案产品系怡贝儿公司生产的事实是正确的，因为涉案产品上都是怡贝儿公司的信息，可以证明系怡贝儿公司生产的事实；

2、涉案产品在手提袋、罐体上都突出使用“六个经典核桃”侵犯了养元公司的商标专用权；

3、涉案产品的手提袋、包装盒和罐体侵犯了养元公司知名商品包装装潢；

4、怡贝儿公司为一人独资有限公司，不能证明公司财产和许永雷独立，许永雷应承担连带责任。

养元公司向一审法院起诉请求：1、温岭市箬横迎客隆便利店、怡贝儿公司停止侵犯养元公司第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的行为；

2、温岭市箬横迎客隆便利店、怡贝儿公司停止在其产品包装上使用与养元公司产品相似包装、装潢的不正当竞争行为；

3、温岭市箬横迎客隆便利店、怡贝儿公司赔偿经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计50万元；

4、许永雷对上述第三项赔偿及合理费用承担连带清偿责任；

5、温岭市箬横迎客隆便利店、怡贝儿公司在《知识产权报》等媒体上刊登声明，消除影响；

6、诉讼费用由温岭市箬横迎客隆便利店、怡贝儿公司承担，许永雷负连带责任。

一审法院认定事实：养元公司是集核桃饮品研发、生产、销售于一体的企业。

通过著名主持人鲁豫担纲代言的外在形象，央视等媒体的推广，连续多年核桃乳饮料全国销量领先。

2009年6月28日，养元公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册了“六个核桃”的文字商标，核定使用商品为第32类中的无酒精饮料、植物饮料、水果饮料等，注册有效期为2009年6月28日至2019年6月27日。

2010年12月，中国诚信ＸＸ行活动委员会授予养元公司“诚信示范单位”的荣誉；

2012年10月，养元公司的“养元”、“六个核桃”品牌被中国广告协会、中国广告长城奖组委会评选为2012年度消费者信赖的知名品牌；

2012年12月，河北省工商行政管理局认定“六个核桃”注册商标为河北省著名商标；

2013年4月，“六个核桃”植物蛋白饮料被河北省质量奖评审委员会、河北省质量技术监督局评选为“2012年河北省名牌产品”称号；

2015年6月5日，国家商标局认定养元公司使用在第32类商品上的“六个核桃”商标为驰名商标。

温岭市箬横迎客隆便利店系个体工商户，注册于2011年9月21日，经营范围为预包装食品兼散装食品、乳制品的零售。

怡贝儿公司系有限责任公司（自然人独资），成立于2008年8月20日，注册资本为50万元，经营范围为乳味饮料、复合蛋白饮料生产、销售，股东（发起人）为许永雷。

2015年5月20日，养元公司的委托代理人在温岭市箬横迎客隆便利店内购买了一箱“六个经典核桃”复合蛋白饮料，规格为每罐240ml共20罐，总金额为65元。

浙江省台州市正立公证处对上述购买行为进行了现场监督，并据此出具了（2015）浙台正证字第3182号公证书。

养元公司购买的“六个经典核桃”商品外包装及易拉罐罐身中标注的生产企业名称及企业地址均与怡贝儿公司相符。

一审法院归纳本案的争议焦点为：1、温岭市箬横迎客隆便利店销售的“六个经典核桃”产品是否侵犯了养元公司第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权，该产品外包装是否构成不正当竞争；

2、温岭市箬横迎客隆便利店销售的“六个经典核桃”是否能认定为临沂怡贝儿食品饮料有限公司生产。

对争议焦点一，经该院审查，养元公司的产品名称为“六个核桃”、涉案侵权产品名称为“六个经典核桃”，产品类型均为第32类中的植物蛋白饮料。

两种产品均由手拎袋、纸箱及箱内20个易拉罐组成，手拎袋均为红色底色，正、侧面均印有蓝底白字的字框，正反面则分别为两位女代言人头像，“六个核桃”产品的纸箱正面及被诉侵权产品的纸箱正反面、易拉罐显著位置均印有蓝底白字的易拉罐体，“六个经典核桃”与“六个核桃”商标虽在字数、字体结构上有所不同，但从整体外观及含义上看极其相似，容易使消费者产生混淆，因此在本案中不管“六个经典”商标是否获得注册，涉案侵权产品已侵犯了养元公司“六个核桃”的注册商标专用权。

同时，如上所述，养元公司“六个核桃”产品在国内同行业中销量领先，“六个核桃”注册商标先后获得过河北省著名商标、“2012年河北省名牌产品”等称号，2015年6月5日，国家商标局也认定养元公司使用在第32类商品上的“六个核桃”商标为驰名商标，因此，养元公司的“六个核桃”产品应为知名商品，涉案侵权产品上使用与“六个核桃”产品近似的名称、包装、装璜已构成不正当竞争。

对争议焦点二，因涉诉“六个经典核桃”商品的外包装及易拉罐罐体中标注的企业名称与企业地址等信息均指向怡贝儿公司，该院认定涉诉“六个经典核桃”商品系怡贝儿公司所生产。

一审法院认为，养元公司系第10833322号、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权人，该商标目前在有效期内，权利状态稳定，养元公司有权提出保护请求，要求温岭市箬横迎客隆便利店和怡贝儿公司停止侵权有事实和法律上的依据，该院予以支持。

怡贝儿公司认为涉诉侵权产品不是其所生产和销售、其未对养元公司的注册商标专用权构成侵权，与本案查明的事实不符，该院不予支持。

温岭市箬横迎客隆便利店和怡贝儿公司对其侵权行为均应承担相应的侵权责任，两者在主观上没有共同侵权的故意，故其可各自承担相关侵权责任。

许永雷系怡贝儿公司的投资人，应对怡贝儿公司的侵权行为承担连带责任。

关于赔偿金额，养元公司未提供证据证明其因侵权行为所受损失或侵权人所获利益，可综合涉案注册商标的知名度、侵权人的过错程度、经营规模、侵权行为持续时间，以及养元公司为制止侵权行为所支出的合理开支等予以确定。

温岭市箬横迎客隆便利店系个体经营，经营场所位于村镇，销售规模不大，该院酌定赔偿金额为9000元，怡贝儿公司系独资企业，同时进行涉侵权商品的生产和销售，该院酌定赔偿金额为10万元。

养元公司要求在相关媒体上刊登声明、消除影响，因注册商标专用权是一种财产性质的权利，其也未提供其声誉因侵权行为而受到损害的事实，故对该项诉讼请求不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决如下：一、温岭市箬横迎客隆便利店、怡贝儿公司、许永雷立即停止侵害养元公司所有的第10833322、第5127315号“六个核桃”注册商标专用权的行为；

二、怡贝儿公司、许永雷停止在其产品包装上使用与养元公司“六个核桃”产品相似的包装、装璜；

三、温岭市箬横迎客隆便利店在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给养元公司经济损失9000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）；

四、怡贝儿公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿给养元公司经济损失100000元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支），许永雷对该项判决承担连带责任；

五、驳回养元公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，由养元公司负担1870元，温岭市箬横迎客隆便利店承担50元，怡贝儿公司、许永雷承担6880元。

本院二审期间，上诉人提交了证据山东珍奇生物科技有限公司第13438396号“六个经典”商标注册证，拟证明怡贝儿公司使用“六个经典”未侵犯养元公司“六个核桃”商标权。

被上诉人养元公司提交了证据“国内条码信息查询打印件”，拟证明涉诉侵权产品系怡贝儿公司生产。

本院组织双方当事人进行了质证。

养元公司质证认为：对上诉人证据真实性无异议，但应以侵权产品实际使用的商标为准，其实际使用的是“六个经典核桃”标识。

上诉人质证认为：对被上诉人证据真实性有异议，该证据是一份网络查询结果打印件，存在被修改的可能性，未经第三方机构认证，并且条形码容易被他人获取，并不能证明被诉侵权产品指向怡贝儿公司。

本院经审查认为，上诉人提供的证据，山东珍奇生物科技有限公司与淄博珍奇生物技术有限公司系不同法人主体，山东珍奇生物科技有限公司并未授权许可怡贝儿公司使用其第13438396号“六个经典”商标，故该证据与本案无关，对其证据效力不予认定。

被上诉人养元公司提供的证据，该条码信息查询情况系在国家质量监督检验检疫总局隶属的中国物品编码中心网站的查询结果，具有真实性和合法性，能够证明怡贝儿公司同涉案侵权产品有关联，故确认其证据效力。

二审经审理查明，案外人淄博珍奇生物技术有限公司于2014年11月3日向国家工商行政管理总局商标局申请注册第15636081号“六个经典”商标，该公司于2014年12月5日将该商标授权怡贝儿公司使用其“六个经典”商标。

一审判决关于怡贝儿公司系“六个经典”商标的申请注册人的认定有误，应予纠正。

对一审查明的其他事实予以认定。

本院认为，二审的争议焦点在于：1、涉案产品是否系怡贝儿公司生产；

2、怡贝儿公司是否侵犯了养元公司的商标权；

3、被诉侵权产品的包装、装潢是否构成对养元公司“六个核桃”核桃乳产品的不正当竞争；

4、如怡贝儿公司构成侵权，许永雷是否需要承担连带责任。

一、关于被诉侵权产品是否系怡贝儿公司生产。

在涉案产品的罐体、外包装箱以及手提袋均标注生产企业为怡贝儿公司，并且印有确切的地址以及联系方式，以上信息均明确指向怡贝儿公司。

同时通过养元公司提供的二维码扫码信息也对应厂商识别代码为怡贝儿公司。

综合上述信息，怡贝儿公司并未提供相反证据证明涉案产品并非其生产，故可以认定怡贝儿公司系涉案侵权产品的生产者。

二、关于怡贝儿公司是否侵犯养元公司的商标权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权”。

本案中，涉案被诉侵权产品与养元公司的“六个核桃”产品均属于核桃乳饮品，为同类产品。

被诉侵权产品将“六个经典”与“核桃”字样共同突出使用，与养元公司“六个核桃”商标标识在整体外观上相似度高，且“六个核桃”注册商标在核桃乳饮品中具有较高的知名度，容易使消费者对两者产生混淆，故无论“六个经典”是否为注册商标，被诉侵权产品不规范使用其产品标示已经构成侵犯养元公司商标权。

三、被诉侵权产品的包装、装潢是否构成对养元公司“六个核桃”核桃乳产品的不正当竞争。

养元公司的“六个核桃”核桃乳产品在全国范围内都具有较高的知名度，为公众所知悉，养元公司亦为宣传和维护产品形象投入了大量的广告宣传，其外包装所特有的蓝白底色，突出白色“六个核桃”大字的蓝色卷轴以及形象代言人的肖像等设计元素，整体视觉效果显著，设计独特，经过多年的使用，相关公众已将该包装、装潢的产品与养元公司联系起来，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》保护的知名商品特有的包装、装潢。

本案中，被诉侵权产品与养元公司“六个核桃”产品同为核桃乳饮品，两者的外包装相比较，除了在商品名称、宣传语、字体、实物图片等细节方面存在不同，整体视觉效果十分相似，在普通消费者施以一般注意力的情况下足以造成混淆或误认的结果，故构成不正当竞争行为。

四、关于怡贝儿公司构成侵权，许永雷是否需要承担连带责任。

根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。

本案中怡贝儿公司为自然人独资的有限责任公司，而许永雷也未提供证据证明其财产独立于怡贝儿公司，故其应对怡贝儿公司的侵权行为承担连带责任。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人临沂怡贝儿食品饮料有限公司、许永雷负担。

本判决为终审判决。