四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）川民终1235号上诉人（原审被告）：金牛区红妆美容美发用品经营部，住所地：四川省成都市金牛区北站西一路西杨柳村10-1幢1号。

经营者：宋国中，男，汉族，1975年9月14日出生，住浙江省瑞安市飞云镇阁巷阁二村。

委托诉讼代理人：段燕虹，四川科全律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李伟敏，男，汉族，1983年1月10日出生，住广东省佛山市禅城区南庄镇东村下东村**号。

委托诉讼代理人：陈小虎，四川蓉信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭振宇，四川蓉信律师事务所律师。

上诉人金牛区红妆美容美发用品经营部（以下简称红妆经营部）因与被上诉人李伟敏侵害实用新型专利权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院(2015)成知民初字第913号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人红妆经营部的委托诉讼代理人段燕虹，被上诉人李伟敏的委托诉讼代理人谭振宇到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

红妆经营部上诉请求：1.依法撤销(2015)成知民初字第913号民事判决书第一项、第二项，依法改判红妆经营部不承担侵权责任，驳回李伟敏的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费由李伟敏承担。

事实和理由：一、一审法院审理程序违法。

根据《中华人民共和国专利法》第六十一条第二款规定：“专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。

”一审法院未要求李伟敏出具本案所涉实用新型专利权的评价报告，审理程序不合法。

二、一审法院认定事实错误。

1.李伟敏在一审举证期间提交了本案诉争的“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利权评价报告，该报告中明确载明了国家知识产权局对“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利技术进行检索得出“权利要求l和3不具备专利法第22条第3款规定的创造性”“权利要求1和3不符合授予专利权条件”。

该份评价报告中专利权评价意见写明案争“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利权利要求1与国家知识产权局检索的对比文件1(CN201578553U)所述内容实质上是相同的。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

”因此，红妆经营部所售产品为现有技术，为原公告号为CN201578553U的“艾灸器”实用新型专利的现有技术。

其销售两个随身灸行为不构成侵权，不应承担侵权责任。

2.红妆经营部主观没有恶意，没有侵权的故意，不应承担侵权责任。

其不是随身灸的生产商，也不是批发商，而是作为终端的零售商，不知道也不可能知道所售的两个随身灸为专利产品，李伟敏也从未向红妆经营部发过任何停止侵权的警告函告知。

3.一审法院认定的侵权损失及开支20000元为认定事实错误。

李伟敏通过转让方式取得的该专利权从未投入过市场进行生产，所售的两个随身灸利润仅为1至2元钱，一审法院却认定给李伟敏造成的损失及开支20000元，为认定事实错误。

4.一审法院认定红妆经营部所卖艾灸器不构成合法来源为认定事实错误。

三、一审法院适用法律错误。

本案应适用专利法第六十一条第二款和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条的相关规定。

李伟敏辩称：一、一审法院审理程序合法。

红妆经营部称原审法院未要求李伟敏出具案涉实用新型专利权评价报告与事实不符。

庭前双方填写了《侵犯实用新型专利权案件要素表》，对相关证据进行了确认，李伟敏在案件审理中也应法院要求提供了专利权评价报告。

二、原审法院认定事实清楚。

红妆经营部所称的专利权评价报告在案件审理中仅具有参照性，不能否定案涉实用新型专利权的合法性，李伟敏的专利权在有效期内仍应受到法律保护。

红妆经营部销售了侵权产品又无法提供合法来源，无论其是否知情或恶意，都应承担侵权责任。

原审法院认定的侵权损失和开支，已充分考虑了侵权程度、维权开支等因素，是合理的。

三、原审法院适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。

李伟敏向一审法院起诉请求：1.红妆经营部立即停止销售侵犯专利号为ZL201120110110.5“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利权的产品，并销毁库存侵权产品；

2.红妆经营部赔偿经济损失50000元，公证费1000元，律师费2000元，合计53000元。

一审法院认定事实：专利号ZL201120110110.5“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利（以下又称涉诉专利）的专利申请日为2011年4月13日，授权公告日为2011年11月30日，原专利权人为石培进，现专利权人为李伟敏。

涉诉专利的特征在于：1.为一个可随身携带的艾灸盒，它从上到下包括调节组件、上盒及底盖，其中调节组件覆盖在上盒之上，其包括调节圆环和调节圆盘，调节圆环覆盖在调节圆盘之上。

2.调节圆环的外圆边沿，等距离间隔设有若干个调节口，调节圆盘的外圆边沿，等距间隔设有若干组调节窗。

3.上盒为中空的圆形凸台，其由上柱体和下柱体一体成型，上柱体的顶部设有若干组等距离间隔的第一进风窗，上柱体的侧壁相对设有两组第二进风窗。

4.底盖的侧壁高度与下柱高度相同，侧壁内侧相对设有两个卡块，底盖的底部均匀开设有若干个细小的排烟孔，底部内侧中心固定有钢线圈，其一侧固定有垂直于底部的小艾条夹，钢线圈的中心起始部位，为向上翘起并与底部平行的姜片固定环，钢线圈的尾端向上伸展为与底部平行的艾条固定针。

该专利至今处于有效状态。

2015年7月8日，李伟敏的代理人谭振宇来到四川省成都市北站西一路88号附1号“柔姿浴足桑拿用品”店铺内购买了两个随身灸。

并向该店售货员索要票据，售货员开具了编号为NO.0005499号的发货清单，并递交一张名片。

发货清单中载明的货物名称为两种随身灸，每样各一个，单价分别为6元、10元，合计16元。

国力公证处公证人员将上述所购商品带回国力公证处后，对商品进行拍照，将两个“随身灸”进行封存后，交申请人保管。

国力公证处就上述购买过程出具了（2015）川国公证字第71575号公证书。

李伟敏就此次公证支付国力公证处1000元。

庭审中，原审法院对国力公证处封存的纸箱进行了拆封。

纸箱中有两个商品，第一个外包装印有“鑫艾兴”的字样，无生产厂名厂址等信息，第二个外包装印有“南阳市保春堂艾草制品有限公司”字样。

庭审中，李伟敏主张仅对装在第一个纸盒内的商品进行比对。

被诉侵权商品的特征可以归纳为：①一种可随身携带的艾灸盒。

它从上到下包括调节组件、上盒及底盖，其中调节组件覆盖在上盒之上，其包括调节圆环和调节圆盘，调节圆环覆盖在调节圆盘之上。

②调节圆环的外圆边沿，等距离间隔设有若干个调节口，调节圆盘的外圆边沿，等距间隔设有若干组调节窗。

③上盒为中空的圆形凸台，其由上柱体和下柱体一体成型，上柱体的顶部设有若干组等距离间隔的第一进风窗，上柱体的侧壁相对设有两组第二进风窗。

④底盖的侧壁高度与下柱高度相同，侧壁内侧相对设有两个卡块，底盖的底部均匀开设有若干个细小的排烟孔，底部内侧中心固定有钢线圈，其一侧固定有垂直于底部的小艾条夹，钢线圈的中心起始部位，为向上翘起并与底部平行的姜片固定环，钢线圈的尾端向上伸展为与底部平行的艾条固定针。

另查明，根据红妆经营部工商登记资料，注册时间为2006年7月26日。

李伟敏就本案支付律师费2000元。

原审法院认为，一、李伟敏系专利号ZL201120110110.5“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利权人，其权利合法有效，应受到法律保护。

二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围的问题。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明和实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；

被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上的技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”。

本案中，被诉侵权产品为艾灸盒，与专利产品“可随身携带的艾灸盒”为相同种类产品。

李伟敏主张以权利要求1、2、4记载的技术特征进行保护。

将授权实用新型专利、被诉侵权技术方案的技术特征比对，被诉侵权技术方案的技术特征①②④与授权实用新型专利权利要求记载的技术特征1、2、4相同。

红妆经营部虽辩称被控侵权产品技术特征与专利技术特征不一致，但未明确二者的具体差异及对该技术的影响，因而原审法院对其抗辩意见不予采纳，并认定被诉侵权产品落入了授权专利的保护范围。

三、关于红妆经营部应承担的责任问题。

根据《中华人民共和国专利法》第十一条第一款关于“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”之规定，红妆经营部未经许可，销售了涉案被诉侵权产品“随身灸”，侵害了李伟敏的实用新型专利权。

红妆经营部虽主张销售的涉案“随身灸”有合法来源，但其举证不足以证明货物的来源、供货的主体等，也无法表明其购销货物过程、交易发生实际情况及其所尽审查义务，因此，其所举证据不能证明其销售该侵权产品具有合法来源，故原审法院对其不应当承担赔偿责任的主张不予支持。

因侵犯他人专利权，不以事先告知为要件，故对其关于李伟敏诉前没有发律师函告知，不知道侵犯他人专利权的抗辩理由不予支持；

此外，红妆经营部关于被诉侵权产品自专利权被授予之日起满三年没有生产，已过保护期的抗辩理由无法律依据，原审法院对此亦不予支持。

据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决：一、红妆经营部立即停止销售侵犯李伟敏享有的ZL201120110110.5号实用新型专利权“可随身携带的艾灸盒”的产品；

二、红妆经营部于本判决生效之日起15日内赔偿李伟敏经济损失及合理开支20000元；

三、驳回李伟敏的其他诉讼请求。

如红妆经营部未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1125元，由李伟敏负担340元，红妆经营部负担785元。

本院二审期间，红妆经营部围绕上诉请求向法院提交1份新的证据。

即国家知识产权局于2017年1月5日作出的（第31082号）《无效宣告请求审查决定书》，拟证明涉案专利权利要求第1、3被宣告无效，涉案专利自始无效。

故其销售的产品使用的是现有技术，没有完全落入涉案专利保护范围。

李伟敏质证认为，对上述证据的真实性予以认可，但认为专利仍然有效。

1.对无效宣告请求审查决定可能提起行政诉讼，故涉案专利权利要求第1、3的效力还处于不确定状态。

2.即使涉案专利权利要求第1、3被宣告无效，但其余权利要求仍然有效，红妆经营部实施了侵权行为，应当承担侵权责任。

本院审查认为，红妆经营部所举证据具有真实性、合法性、关联性，对此予以采信。

本院另查明：国家知识产权局于2017年1月5日作出（第31082号）《无效宣告请求审查决定书》，决定：“宣告ZL201120110110．5实用新型专利权利要求第1、3无效，在专利权利要求第2、4基础上继续维持专利权有效”。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点主要涉及一审法院审理程序是否违法，红妆经营部是否构成侵权以及一审法院判决赔偿金额是否合理。

一、关于一审法院审理程序是否违法的问题红妆经营部上诉主张，一审法院未要求李伟敏向法庭提交所涉实用新型专利权的评价报告，审理程序违法。

本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十一条第二款之规定，专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。

因此，专利权评价报告仅是可以作为审理、处理专利侵权纠纷的证据，法院在案件审理中，可以根据案件审理的需要决定是否要求专利权人或利害关系人提交专利权评价报告。

本案中，一审法院庭审前组织双方当事人填写了《侵犯实用新型专利权案件要素表》，红妆经营部对李伟敏提交的专利权相关证据包括涉案专利权评价报告的原件、复印件等进行了确认。

故其关于一审法院未要求李伟敏出具本案所涉实用新型专利权的评价报告，审理程序违法的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于红妆经营部是否构成侵权以及一审法院判决赔偿金额是否合理的问题本院认为，专利号为ZL201120110110．5的“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利，专利权人为李伟敏。

红妆经营部在上诉中主张其所售产品为原公告号为CN201578553U的“艾灸器”实用新型专利的现有技术，但其证据不充分。

根据查明的事实，2017年1月5日国家知识产权局作出（第31082号）《无效宣告请求审查决定书》，宣告ZL201120110110．5实用新型专利权利要求第1、3无效，在权利要求第2、4的基础上继续维持专利权有效，故专利号ZL201120110110．5“可随身携带的艾灸盒”实用新型专利仍然处于有效状态。

李伟敏作为该涉案实用新型专利的权利人，其权利依法受到法律保护。

红妆经营部关于《无效宣告请求审查决定书》已经宣告涉案专利权利要求第1、3无效，故涉案专利自始无效，其销售的产品没有完全落入涉案专利保护范围的主张不能成立。

红妆经营部作为涉案侵权产品的经销商，无论其主观是否知情或存有恶意，其未经专利权人许可销售涉案侵权产品的行为已构成侵权，依法应当承担民事责任。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条之规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本院认为，一审法院在确定本案损失赔偿金额及维权合理开支时，已经充分地考虑了涉案专利权的类型、红妆经营部的经营规模、侵权行为的性质和情节等因素，结合权利人维权成本中的合理部分等因素，酌情确定红妆经营部承担李伟敏经济损失及合理开支共计20000元并无不当。

红妆经营部关于其不构成侵权、不应承担赔偿责任以及一审赔偿金额过高的上诉请求和主张无事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，红妆经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由金牛区红妆美容美发用品经营部负担。

本判决为终审判决。