文书内容广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）粤03刑终130号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。

上诉人（原审被告人）姜乾金，男，1983年3月2日出生，汉族，初中文化，安徽省宣城市人，户籍住址宣城市宣州区××乡××村××组××号，身份证号码××××24211，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年9月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕，现羁押于深圳市龙岗区看守所。

辩护人陈国文，广东粤宁律师事务所律师。

辩护人宋银娥，广东粤宁律师事务所律师。

原审被告人韦新盛，男，1995年5月8日出生，汉族，初中文化，海南省乐东黎族自治县人，户籍住址乐东黎族自治县××农场××队，身份证号码××××0370，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2015年9月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕，现羁押于深圳市龙岗区看守所。

深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人姜乾金、韦新盛犯假冒注册商标罪一案，于2016年11月1日作出（2016）粤0307刑初1910号刑事判决。

宣判后，原审被告人姜乾金不服，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：毕慈电子有限责任公司（BEATSELECTRONICS,LLC）是第7603100号注册商标“”的注册人，该注册商标核定使用商品为第9类，包括移动电话专用耳机等。

毕慈电子有限责任公司是第7922032号注册商标“”的注册人，该注册商标核定使用商品为第9类，包括耳机等。

毕慈电子有限责任公司是第10175478号注册商标“”的注册人，该注册商标核定使用商品为第9类，包括耳机等。

上述商标均在有效期内。

2014年11月，原审被告人姜乾金在未取得“”、“”、“”注册商标权利人许可的情况下，租用深圳市坪山新区××街道××社区××村××号××楼作为加工窝点，雇请原审被告人韦新盛等二人加工包装标有上述注册商标的耳机。

原审被告人姜乾金为该加工点的老板，负责管理监督、收发货、发放工人工资等。

原审被告人韦新盛于2015年7月开始在该加工窝点做耳机包装。

同年9月14日，民警在上述加工窝点检查，现场查获假冒“beats”耳机、作案工具热收缩包装机、塑料薄膜封口机、假冒“beats”包装盒等。

苹果电脑贸易（上海）有限公司经注册商标权利人授权出具《鉴定报告》，现场缴获的标有上述注册商标的耳机均为假冒注册商标的产品。

经深圳市龙岗区价格认证中心鉴定，按被侵权产品（正品）市场中间价计算，现场查获的105部假冒“beatswirelessstudio”耳机和26部假冒“beatsSoloHD”耳机共计价值人民币249100元。

上述事实，有经庭审质证的缴获的耳机、作案工具、包装盒、扣押清单、现场勘验笔录及照片、商标注册证明、鉴定报告、价格证明、鉴定结论、证人卢某明、高某标、韦某秀的证言、原审被告人姜乾金、韦新盛供述与辩解等证据证实，原审法院予以确认。

据此，原审法院认为，原审被告人姜乾金、韦新盛无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

关于原审被告人姜乾金提出现场查获的假冒“beats”耳机两种型号各自的数量与扣押清单上列明的数量不同的辩解意见，经当庭清点涉案扣押耳机型号及数量，证实现场查获的假冒“beats”耳机型号共有“beatswirelessstudio”和“beatsSoloHD”两种，其中假冒“beatswirelessstudio”耳机105部，假冒“beatsSoloHD”耳机26部。

对于原审被告人姜乾金的辩护人提出涉案物品价格其中一部分以“Beatsstudio2.0”定价不当，原审被告人假冒的注册商标是毕慈电子有限责任公司和美国魔声公司合作时商标的辩护意见，原审法院认为涉案耳机的价值在无实际销售价格、标价或者已经查清的涉案耳机实际销售平均价格的情况下，公安机关依法委托具备相关资质的价格认证中心做出的鉴定结论符合法律规定，应予采信。

根据深圳市龙岗区价格认证中心出具的鉴定结论中涉案耳机的鉴定价格，重新计算现场查获的假冒“beatswirelessstudio”耳机105部和假冒“beatsSoloHD”耳机26部共价值人民币249100元。

原审被告人姜乾金及辩护人提出鉴定结论所采取的鉴定方法不正确的意见不予采纳。

在共同犯罪中，原审被告人姜乾金系该制假团伙的组织者和指挥者，起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。

鉴于原审被告人姜乾金系初犯，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。

原审被告人韦新盛受姜乾金指使实施犯罪，起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。

公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，予以采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、原审被告人姜乾金犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月14日起至2019年3月13日止。

罚金应在本判决生效之日起三个月内缴纳。

）二、原审被告人韦新盛犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。

（刑期从判决执行之日起计算。

判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月14日起至2017年3月13日止。

罚金应在本判决生效之日起三个月内缴纳。

）三、随案移送的假冒耳机131部、作案工具等物品一批，予以没收处理。

宣判后，姜乾金不服原审判决，向本院提起上诉称：涉案查扣的105部“beatswirelessstudio”耳机是仿毕慈电子有限责任公司与美国魔音公司2012年前的合作产品，不构成侵权。

根据其家属案发后购回的耳机价格是每部150元，鉴定价格存在问题。

其不是主犯，量刑过重，请求二审依法作出裁决。

本院查明的事实与原审判决认定的事实一致，原审采信的证据已当庭出示并质证，本院予以确认。

本院认为，上诉人姜乾金、原审被告人韦新盛无视国家法律，未经注册商标所有人毕慈电子有限责任公司许可，在同一种商品上使用与“”、“”、“”注册商标相同的商标，其行为均已构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。

上诉人姜乾金辩称涉案105部“beatswirelessstudio”耳机不构成假冒注册商标的意见不成立，本院不予采纳。

关于涉案非法经营数额的认定问题。

法律规定的非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

在现有证据无法证实涉案耳机的实际销售价格或标价的情况下，公安机关委托具备相关资质的价格认证中心做出的鉴定符合法律规定，应予采信。

上诉人姜乾金在原审及上诉提交的证据均不能证实涉案侵权耳机的实际销售价格或标价，根据深圳市龙岗区价格认证中心出具的鉴定结论中的鉴定价格，原审认定现场查获的假冒“beatswirelessstudio”耳机105部和假冒“beatsSoloHD”耳机26部共价值人民币249100元并无不当。

上诉人姜乾金上诉称鉴定价格存在问题的上诉理由，本院不予采纳。

在共同犯罪中，上诉人姜乾金系该制假团伙的组织者和指挥者，起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。

原审鉴于上诉人姜乾金系初犯，认罪态度较好，对其酌情从轻处罚，量刑适当。

综上，原审判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉,维持原判。

本裁定为终审裁定。