河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫01民初1366号原告：郑州市萧记面食有限公司，住所地：郑州市管城区货栈北街28号。

法定代表人：肖存兴，董事长。

委托代理人：刘红宝，北京华泰（郑州）律师事务所律师。

委托代理人：张记辉，北京华泰（郑州）律师事务所律师。

被告：登封市少林办马记烩面，住所地。

经营者：王延培，。

委托代理人：杨磊，河南太平律师事务所律师。

原告郑州市萧记面食有限公司（以下简称萧记面食）诉被告登封市少林办马记烩面（以下简称马记烩面）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告萧记面食的委托代理人刘红宝、张记辉，被告马记烩面的委托代理人杨磊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告萧记面食向本院提出诉讼请求：1、被告立即停止对其第1025542号“萧记”注册商标权的侵犯，并在《大河报》上公开赔礼道歉，消除影响；

2、被告赔偿原告经济损失20万元并承担原告为制止侵权行为支出的调查费、公证费、交通费、律师费等费用共计26025元；

3、承担本案的诉讼费用。

事实及理由：原告享有第1025542号“萧记”注册商标的专用权。

原告推出的“萧记”烩面获得的“河南省著名商标”、“中国十大面条”等称号，获得了较高的美誉度。

被告在其门头、吧台、餐巾��等突出使用了“萧记”字样，并在订台卡背面介绍栏中标明萧记洪恩美食（郑州萧记烩面）。

被告该行为侵犯了原告的商标专用权，为维护原告合法权益，故诉至法院。

被告马记烩面答辩称：1、被诉侵权标识并不构成商标意义上的“使用”，原告无权禁止答辩人正当使用。

涉案商标虽已注册，但该商标也仅是表达“萧（肖）姓”视为经营主体的称谓、标识的意义，严重缺乏显著特征，不易于识别，相关公众容易将该文字视为经营主体的称谓而非识别来源的标识。

答辩人在店门悬挂的字号牌，不仅使用了“萧记”二字，而且还使用了“洪恩美食”及其拼音，与原告的注册商标存在显著区别，不属于商标法意义上的使用，而是合理必要的使用；

2、答辩人主观上没有侵权的故意，行为客观上是正当的商业惯例行为。

肖成行是答辩人的实际所有人，其在店门口��挂“萧记洪恩美食”作为店铺的字号等行为是善意突出使用自己的家族字号，属于正当使用；

3、原告要求答辩人在《大河报》上公开赔礼道歉及赔偿损失的理由无事实及法律依据，且数额明显偏高。

综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。

本院经审理查明：注册人肖记三鲜烩面馆系第1025542号“萧记”注册商标的所有权人，该商标已在国家商标局依法注册，有效期限自1997年6月7日至2007年6月6日止。

该注册商标核定使用服务项目为第42类，即餐馆、自助餐馆、快餐馆、旅馆等。

该注册商标于2008年3月18日经国家商标局核准续展注册有效期自2007年6月7日至2017年6月6日止。

2008年7月9日，经国家商标局核准该注册商标转让与原告。

2016年8月2日，原告的委托代理人张记辉来到郑州市黄河公证处申请证据保全。

2016年8月10日10时4分，该处公证员胡某及工作人员闫亚男检查了该处的604室的电脑、网络和打印机的链接情况及电脑的清洁性，并通过该处局域网接入互联网。

在公证人员的监督下张记辉进行了如下操作：点击360安全浏览器，显示http://hao.360.cn/?1004,在搜索栏中输入“萧记洪恩烩面”点击搜索，进入搜索页面，点击页面中的“萧记洪恩美食团购（6.7折）萧记洪恩美食滋补烩面单人餐”进入该页面，该页面显示有“萧记洪恩美食”团购及套餐，在商家介绍中显示店铺的相关照片，照片中在店铺的门头标有“萧记洪恩美食”的字样，“萧记”二字在“洪恩美食”的左边成数列排列，店铺照片上标有“萧记洪恩美食”的字样。

上述过程于当日上午10时7分结束。

以上有郑州市黄河公证处出具的（2016）郑黄证经字第4088号公证书予以确认。

2016年8月2日，原告的委托代理人张记辉至郑州市黄河公证处申请证据保全。

2016年8���10日12时5分，该处公证员和和某员闫亚男随张记辉来到位于河南省登封市大禹路与武林大道东100米路南门头标示为“郑州烩面萧记洪恩美食”的店内开始进行餐饮消费。

消费行为于13时30分结束。

张记辉取得了印有“萧记洪恩美食”字样的餐巾纸一盒、印有“萧记洪恩美食”订台卡两张及印有“萧记洪恩美食”名片一张、《萧记洪恩美食（郑州烩面）》小票一份、盖有“登封市少林办马记烩面发票专用章”的《河南省国家税务局通用定额发票》三张（发票号码：19994591、19994592、19994593）共计301元。

盖有“登封市市区宴奴饺子手擀面饭店发票专用章”的《河南省地方税务局通用定额发票联》一张（发票号码：19478942）。

张记辉使用自有的手机对该店菜谱、店内装潢、门头以及店内工作人员出示的营业执照及税务登记证进行拍照。

订台卡上显示为：“萧记洪恩美食”字样，其中一个订台卡上突出使用“萧记”二字，其中“萧”为艺术字体，订台卡的背面显示：萧记洪恩美食（郑州萧记烩面）位于河南省登封大禹路西段南（塔沟教育集团南门东二百米斜对面）装修风格以中式简约为主等介绍。

餐巾盒上标有“萧记洪恩美食”的标识，突出显示“萧记”字样，其中“萧”为艺术字体。

该店铺门头显示“萧记洪恩美食”的字样，“萧记”二字在“洪恩美食”的左边成数列排列。

该店铺的外面悬挂的旗帜上显示“萧记洪恩美食”的字样。

以上有郑州市黄河公证处出具的（2016）郑黄证经字第4090号公证书予以确认。

2016年8月2日，原告委托代理人张记辉至郑州市黄河公证处申请证据保全。

2016年8月10日9时56分，该处公证员胡胡某工作人员闫亚男检查该处604室电脑清洁度并连入局域网，在公证员的监督下，张记辉进行如下操作：1、点击360安全浏览器，显示http://hao.360.cn/?1004页面进入，在搜索栏中输入“萧记洪恩烩面”，点击“搜一下”，显示“萧记洪恩美食团购（萧记洪恩美食滋补烩面团购优惠券-美团网）”的标题，进入“（登封市）萧记洪恩美食”页面，该页面照片中显示店面门头为“萧记洪恩美食”的字样，“萧记”二字在“洪恩美食”的左边成数列排列，且“萧”字为艺术字体。

部分照片中显示印有“萧记洪恩美食”的字样。

以上有郑州市黄河公证处出具的（2016）郑黄证经字第4089号公证书予以确认。

庭审中，本院组织双方当事人对以上公证书中显示的涉案门店门头、订台卡、餐巾盒及团购网上显示的“萧记洪恩美食”、“萧记”与原告享有的注册商标“萧记”进行了比对。

其中门头、订台卡及餐巾盒、团购网中显示的“萧记”二字与原告享有注册商标的“萧记”字体略有不同���另查明：1、郑州市萧记面食有限公司注册的“萧记”商标核定使用在“餐馆”被认定为河南省著名商标。

相关媒体对“萧记”烩面均有报道；

2、被告经营者王延培与肖成行为夫妻关系；

3、王延培系个体工商户，为登封市少林办马记烩面的业主，经营范围为餐饮服务，注册日期为2015年9月14日；

4、原告为本案支付了公证费5060元，律师代理费2万元，差旅费及文印费共计255元。

以上事实有商标注册证、（2016）郑黄证经字第4088号公证书、（2016）郑黄证经字第4090号公证书、（2016）郑黄证经字第4089号公证书、公证费发票、庭审笔录等在卷为证。

本院认为：原告依法享有第1025542号“萧记”注册商标的所有权，对该注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受我国商标法的保护。

根据我���《商标法》第五十七条第一款第（一）项、第（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的、或在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定联系。

商标法有关商品商标的规定，同样适用于服务商标。

本案中，原被告同从事餐饮行业的服务活动，两者属于同类服务。

被��在其店面门头、订台卡、餐巾盒、团购网等使用了“萧记”的服务标识，其中“萧记”二字和原告享有注册商标“萧记”相比，字体虽略有不同，但由于文字商标的文字具有易识别及传播的特点，被告所使用的“萧记”二字在文字、读音、结构上均与原告享有的注册商标构成了近似，容易使相关公众产生误认，构成混淆，侵害了原告的注册商标专用权，构成了侵权，应当承担相应的民事法律责任。

被告辩称王延培的丈夫肖成行为实际经营者，系萧氏的后人，被告使用自己家族字号符合我国公序良俗的特点。

本院认为，本案中，从被告出示的现有证据来看，该证据仅能证明王延培与肖成行为夫妻关系，并不能显示肖成行为店铺的实际经营者。

原告所开办的“萧记烩面”在一定的范围内被广大人们所熟知且被认定为河南省著名商标。

被告在其工商注册登记名称为登封市少林办马记烩面，但在实际经营中却使用“萧记”字样，并在店面介绍中注明为“郑州萧记烩面”。

该行为使消费者误认为萧记洪恩美食与原告相关联，存在侵权的故意，因此，本院对被告的该项辩解理由，不予支持。

关于原告请求被告在《大河报》上刊登声明消除影响。

由于赔礼道歉、消除影响涉及对人身权利的侵犯，本案中，原告未能举证证明被告对其商誉等造成侵犯，故对该项诉讼请求，本院不予采信。

关于赔偿损失问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，因原告未提交因被侵权所受损失或被告因侵权获得的利益，故本案综合考虑原告涉案商标的知名度，商标显著性、商标使用状况、合理支出、以及被告侵权行为方式、主观过错程度、经营时间、侵权损害后果及影响等因素综合考虑，酌情支持赔偿原告经济损失人民币6万元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（一）项、第（二）项、第六十三条第一款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告登封市少林办马记烩面于本判决生效之日起立即停止侵害原告郑州市萧记��食有限公司享有的第1025542号“萧记”的注册商标专用权的行为；

二、被告登封市少林办马记烩面于本判决生效之日起十日内赔偿原告郑州市萧记面食有限公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计六万元；

三、驳回原告郑州市萧记面食有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费4690元，由原告郑州市萧记面食有限公司负担2190元，被告登封市少林办马记烩面负担2500元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。