浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙07民终5670号上诉人（原审被告）：ＸＸ，男，1988年9月20日出生，汉族，经商，住河南省虞城县。

委托诉讼代理人：蒿伟，河南京港律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：张根久，男，1980年12月15日出生，汉族，经商，住湖南省邵东县。

上诉人ＸＸ因与被上诉人张根久侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2016）浙0782民初8362号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年12月5日立案受理后，依法组成合议庭，并于2016年12月26日公开开庭进行了审理。

上诉人ＸＸ的委托诉讼代理人蒿伟以及被上诉人张根久到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

ＸＸ上诉请求：请求撤销一审判决，并驳回张根久的全部诉请,本案一、二审的诉讼费用由张根久承担。

事实和理由：一、上诉人对涉案产品外观设计享有专利权，既无侵权故意，���不构成侵权。

钳子扳手是钳子不可分离的一部分，而钳子把套是可以与钳子分离而单独销售的；

其次，专利用途不同，被上诉人的专利用途为钳子扳手，上诉人的专利用途为钳子把套；

最后，上诉人的权利请求保护范围包括色彩，张根久则未注明，而色彩恰是该外观设计的重要组成部分，被上诉人销售自己的专利产品，不构成侵权。

第二、早在2012年至2013年期间，义乌市场上就出现了与涉案外观设计基本相同的螺丝刀在销售，上诉人就曾销售过，故被上诉人的专利因丧失新颖性而无效。

张根久辩称，被上诉人拥有专利的事实清楚。

客户是依据钳子把套购买钳子。

涉案专利具有新颖性，上诉人陈述的与涉案外观设计图案基本相同的螺丝刀早在2012年至2013年就已销售无事实根据。

张根久向一审法院起诉请求：1、判令ＸＸ立即停止生产、销售侵犯其��利号为ＺＬ20153000××××.5的外观设计专利权产品的行为；

2、判令ＸＸ赔偿经济损失5万元（包含为制止侵权行为而产生的合理的维权费用）。

一审法院认定事实：张根久是名称为“钳子把套”、专利号为ＺＬ20153000××××.5外观设计的专利权人，专利申请日：2015年1月13日，授权公告日：2015年7月15日，年费缴纳至2017年1月12日，该专利至今有效。

国家知识产权局出具的《外观设计专利权评价报告》载明：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

ＺＬ20153000××××.5外观设计授权公告载明该外观设计专利的主视图、后视图、俯视图、仰视图、使用状态参考图。

该专利为单侧开口、截面近似方形的套管，套管左侧有一方形凸台，凸台下方至套管底部有两个环形图案，套管上部两个色块上分别有规则排列的条形与星星图案。

该专利简要说明载明：外观��计产品的名称：钳子手柄（1）；

外观设计产品的用途：用于扳手；

设计要点：产品的形状和图案；

最能表明该外观设计要点的图片为：主视图。

ＸＸ系个体工商户的经营者，经营地址为中国小商品城国际商贸城二区市场13770B号商位，经营范围：批发、零售：五金工具及配件。

名称为“钳子把套”、专利号为“ZLl201530328012.2”的专利权人为ＸＸ，专利申请日为2015年8月28日，授权公告日为2016年1月13日，该外观设计与张根久享有的“钳子手柄”ＺＬ20153000××××.5外观设计相同。

2016年5月3日，张根久的委托代理人向义乌市公证处申请保全证据公证。

同日下午，公证员吴某与公证处工作人员骆海青、拍摄人邵尚辉、申请人的委托代理人季剑鳌一起到位于中国小商品城国际商贸城二区市场13770B号右边的商位。

在公证员和公证处工作人员骆海青的现场监督下，季剑鳌向商位内的一名女子订购了二款产品，当场支付定金300元，该女子在订货单据上填写“订货商：188××××4674，订货时间：2016年5月3日，交货时间：5月25日，品名：6斜咀国旗镍铁，箱数：4，每箱数量：120，单价：6.4,金额：3072；

品名：6，尖咀国旗镍铁，箱数：4，每箱数量：120，单价：6，金额：2800。

￥5952定金300￥5650”。

该女子将印有“河南恒世达工量具有限公司”的订货单据、名片一张以及一款产品的一个样品（即涉案被诉侵权产品）交给季剑鳌。

邵尚辉对该店面的外观及季剑鳌的订货过程进行了拍照，并对取得的订货单据、名片、产品样品进行拍照，上述产品样品由公证员进行封存，封成一个封存物。

上述购买过程由义乌市公证处全程进行公证。

经当庭拆封比对，被诉侵权产品系手钳，钳子手柄部分为单侧开口、截面近似方形的套管，套管左侧有一方形凸台，凸台下方至套管底部有两个环形图案，套管上部两个色块上分别有规则排列的条形与星星图案。

张根久为维权支出公证费2000元、律师费2500元。

一审法院认为，涉案外观设计专利权在有效期内，依法应受法律保护。

任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品，否则应承担相应法律责任。

经比对，被诉侵权产品系手钳，钳子手柄部分与涉案外观设计专利产品系相同种类产品，以该外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，钳子手柄类产品单侧开口、截面近似方形板较为常见，一侧有凸台也为此类产品的惯常设计，一般消费者会更关注产品具体图案的变化，经整体观察、综合判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异，被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围。

因ＸＸ未提供证据证明该产品的合法来源，对张根久要求停止侵权并赔偿损失的诉讼请求，予以支持。

因本案中权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，综合考虑涉案专利权的类型、侵权行为的性质和情节及维权产生的合理费用等因素，确定ＸＸ赔偿经济损失人民币3万元。

因张根久未提供证明ＸＸ生产侵权产品的证据，对张根久要求ＸＸ停止生产的诉请，不予支持。

ＸＸ辩称其对涉案产品的外观设计享有专利权，ＸＸ申请的“钳子把套”专利号为“ZL201530328012.2”的外观设计与张根久享有的“钳子手柄”ＺＬ20153000××××.5外观设计相同，但其专利申请日在张根久申请涉案专利之后，不能证明被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围。

ＸＸ辩称被诉侵权设计为现有设计，提供的证据不足以证明其辩称的事实，应承担举证不能的法律后果。

故判决：一、ＸＸ立即停止销售侵犯张根久名称为“钳子把套”专利号为ＺＬ20153000××××.5外观设计专利权的产品的行为；

二、ＸＸ于本判决生效后十日内赔偿张根久经济损失3万元（含合理费用）；

三、驳回张根久的其他诉讼请求。

本案二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院认为，涉案专利名叫钳子手柄，被诉侵权产品系手钳，其钳子手柄部分与涉案专利产品系相同种类产品。

上诉人ＸＸ主张其对被诉侵权产品的钳子把套部分拥有专利权，该外观设计与涉案外观设计基本相同，且都属于钳子手柄部分产品，对同一类产品都享有专利权的侵权纠纷,应当根据在先申请原则进行审理，本案中，由于被上诉人张根久的专利申请在先,故应根据张根久在先申请的专利保护范围来审查被诉侵权产品是否构成侵权。

经审查,被诉侵权产品与��根久的授权外观设计在整体视觉效果上无差异，已完全覆盖了张根久专利保护范围。

因此，ＸＸ未经许可,销售落入与张根久专利产品相似的钳子,显已侵犯了张根久的专利权,应当承担相应的民事责任。

另，关于ＸＸ提出的现有设计抗辩，其庭审中认为（2016）浙义证民内字第4807号公证书中的图片能证明其现有设计抗辩成立，经查，该图片只有手钳正面图片，未有完整的各视图，无法将其与被控侵权产品进行比对，故本院对ＸＸ提出的现有设计抗辩不予采信。

综上所述，ＸＸ的上诉请求和理由不成立，本院不予支持，一审判决程序合法，实体判决得当，依法应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费550元，由上诉人ＸＸ负担。

本判��为终审判决。