江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终1375号上诉人（原审原告）：广东咏声动漫股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道北193号新达城南塔办公楼27层。

法定代表人：古志斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：居永和，北京市大嘉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宿迁经济技术开发区钱磊童车总汇，住所地江苏省宿迁市宿城区义乌国际商贸城2街*****号。

经营者：钱磊，女，汉族，1985年11月1日生，住江苏省宿迁市经济开发区。

被上诉人（原审被告）：宿迁义乌国际商贸城市场管理有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城区发展大道宿迁义乌国际商贸城U区79套（U12-2001-2007号）。

法定代表人：王存章，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶少梅，江苏宿兴律师事务所律师。

上诉人广东咏声动漫股份有限公司（以下简称咏声动漫）因与被上诉人宿迁经济技术开发区钱磊童车总汇（以下简称钱磊童车总汇）、宿迁义乌国际商贸城市场管理有限公司（以下简称商贸城管理公司）侵害商标权纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院(2016)苏13民初11号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2016年11月16日受理后，依法组成合议庭，于2016年12月23日公开开庭审理了本案。

上诉人咏声动漫的委托诉讼代理人居永和，被上诉人钱磊童车总汇的经营者钱磊，商贸城管理公司的委托诉讼代理人叶少梅到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

咏声动漫一审诉称：其系“猪猪侠”文字商标的注册商标专用权人。

咏声动漫发现钱磊童车总汇未经其授权销售了印有“猪猪侠”或者“美猪侠”字样的玩具，侵犯了咏声动漫依法享有的“猪猪侠”注册商标专用权。

商贸城管理公司为钱磊童车总汇提供了经营场所，负有管理职责，故商贸城管理公司亦应对本案承担责任。

现诉至法院，请求判令：1、钱磊童车总汇立即停止销售涉案玩具，并赔偿咏声动漫经济损失10000元；

2、商贸城管理公司承担连带赔偿责任。

钱磊童车总汇一审辩称：其不是涉案玩具的生产制造商，不存在使用或者更换咏声动漫商标并将产品投入市场行为，其亦提供涉案玩具的供货商，故其不构成侵权。

因钱磊童车总汇主要以经营童车为主，涉案玩具仅是附带销售或作为礼品赠送，数量较少，获利亦较少，即使钱磊童车总汇构成侵权，咏声动漫要求的赔偿金额过高。

商贸城管理公司一审辩称：其并未向钱磊童车总汇提供经营场所，钱磊童车总汇经营的场所系其从他人处租赁。

商贸城管理公司仅负责针对宿迁义务国际商贸城（以下简称义乌商贸城）精品街、精品馆未售出但已经对外出租的商铺签订、履行租赁合同，无权干涉义乌商贸城经营户的独立经营。

咏声动漫主张商贸城管理公司承担赔偿责任没有事实和法律依据。

即使钱磊童车总汇构成侵权，咏声动漫也应向涉案玩具的上级供货商追偿。

综上，请求驳回咏声动漫对商贸城管理公司的诉讼请求。

一审法院查明：广东咏声文化传播有限公司经广东省工商行政管理局核准成立。

2015年6月23日，广东咏声文化传播有限公司变更为咏声动漫。

经营范围为音像制品制作业务；

制作、复制、发行：广播剧、电视剧、动画片、专题、专栏、综艺；

…销售：工艺美术品、玩具、童装等。

2015年1月14日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局批准，咏声动漫注册了“猪猪侠”文字商标，有效期至2025年1月13日，核定使用商品/服务项目第28类：游戏机、游戏器具、玩具等。

2015年7月8日，咏声动漫与北京市大嘉律师事务所签订《知识产权保护打假维权委托协议》，约定聘请北京市大嘉律师事务所作为开展知识产权打假维权工作的代理机构，咏声动漫为每一个案件向北京市大嘉律师事务所支付的诉讼成本不少于2500元，包括律师费2000元、差旅费500元，维权地域包括江苏省，该协议有效期自协议生效之日至2016年6月30日止。

2016年2月2日，咏声动漫以钱磊童车总汇经营销售的玩具上使用了“猪猪侠”及“美猪侠”文字，侵犯了咏声动漫的注册商标专用权为由向一审法院提起诉讼，在诉讼中，咏声动漫提交了相关玩具照片拟证明钱磊童车总汇销售侵犯咏声动漫注册商标专用权的玩具并被工商行政部门查处的事实，并陈述其授权企业生产的产品均有厂名、厂址、3C认证及防伪标贴，但涉案玩具产品不具有上述特征。

一审法院认为：《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。

涉案“猪猪侠”商标经咏声动漫申请核准注册，处于注册有效期内，咏声动漫对其享有的注册商标专用权受法律保护，他人未经许可，不得在相同或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。

《商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第（三）项亦规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在类似商品上使用与他人注册商标相同或者近似的商标，导致消费者混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为；

销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，咏声动漫主张钱磊童车总汇销售的产品未经咏声动漫授权且没有厂名、厂址等信息，侵犯了咏声动漫的注册商标专用权，一审法院认为，虽然钱磊童车总汇在庭审中认可咏声动漫提供的玩具照片中的玩具系其销售，但印有“猪猪侠”字样的玩具仅有正面照片，无法核实咏声动漫所陈述的涉案产品与其正品玩具的差异性，故现有证据不能认定该款玩具属侵权产品；

对于印有“美猪侠”字样的玩具，“美猪侠”文字与咏声动漫的“猪猪侠”三字在字形、书写方式等方面明显不同，不存在使相关公众产生混淆、误认的可能，故该款玩具亦不属侵犯咏声动漫的注册商标专用权的产品。

因此，现有证据不能认定涉案玩具属侵犯涉案注册商标专用权的产品。

咏声动漫也未提供证据证明商贸城管理公司在本案中应承担责任的事实及法律依据，因此，咏声动漫要求钱磊童车总汇、商贸城管理公司承担侵权责任、赔偿经济损失的证据不足，对咏声动漫该项诉讼请求不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审法院判决：驳回广东咏声动漫股份有限公司的诉讼请求。

咏声动漫不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判钱磊童车总汇、商贸城管理公司向其赔偿损失10000元。

理由为：1、一审法院仅单方面强调了咏声动漫的举证义务，但对于应当由其承担的调查收集证据的义务，却只字不提。

本案的关键证据钱磊童车总汇销售的玩具实物、执法文件等都在宿迁市工商局经济开发区分局（以下简称宿迁工商局开发区分局）。

起诉后咏声动漫向一审法院申请调取证据，并写明了申请调查的证据种类、理由及联系方式，一审法院仅向咏声动漫出具了调查令，但宿迁工商局开发区分局不予接待。

在第二次开庭时，一审法院口头告知其在宿迁工商局开发区分局未调取到任何证据材料。

2、我国《民事诉讼法》规定，有义务协助调查、执行的单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款。

涉案工商部门拒绝一审法院调查取证，一审法院不对其作出任何处理以强制其提供，属于有法不依。

一审法院是否依法调查收集证据，是否依法对有义务协助调查却拒绝、妨碍调查的单位给予民事制裁，对于本案实体审判结果有直接影响，但在一审判决书中没有反映，请求二审法院不要在判决书中回避上述两个程序问题。

钱磊童车总汇二审庭审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

商贸城管理公司二审庭审答辩称：一审法院依法确定咏声动漫的举证责任并无不当，咏声动漫应当承担举证不能的法律后果，商贸城管理公司未提供经营场所，故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本案二审争议焦点为：一审法院是否存在程序违法之处。

各方当事人均未提供新证据。

一审判决认定的事实均有相应证据予以支持，本院对此予以确认。

二审另查明：2016年7月28日，一审法院向宿迁经济开发区市场监督管理局调取涉案工商处罚材料，该局工作人员告知，部门整合前后并未收到相关卷宗材料，无法向法院提供相应材料。

一审法院将该情况制作工作记录入卷。

本院认为：首先，一审法院依法履行了调查收集证据的职责，程序并无不当。

根据我国《民事诉讼法》第六十四条第二款、第一百一十四条规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

有义务协助调查、执行的单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款。

就本案而言，咏声动漫在一审中称，起诉前宿迁市工商局经济开发区分局黄河工商所已经受理了其投诉，并扣押了被控侵权产品，请求一审法院调取相关侵权产品及执法文件。

根据咏声动漫的申请，一审法院依法向咏声动漫出具了调查令，授权其委托代理人收集相关证据。

在咏声动漫未能收集到上述证据的情形下，一审法院向宿迁经济开发区市场监督管理局进行调查，并制作了工作记录。

该单位工作人员表示，部门整合前后并未收到相关卷宗材料，无法向法院提供相应材料。

对此本院认为，在一审法院调查时，咏声动漫仅提供了其自行制作的鉴定报告和产品照片，并未提供工商部门出具的受理投诉、查处被控侵权行为等相关证明材料，且被调查单位并未表示其主观上不愿意协助提供证据，而是其目前尚不持有相关证据，客观上不能提供。

在此情形下，不足以认定宿迁经济开发区市场监督管理局的上述行为符合拒绝或者妨碍人民法院调查取证的情形，故一审法院不宜采取责令其履行协助义务等强制措施。

虽然一审法院最终未能调取收集到涉案相关证据，但其已依法进行了调查，不存在程序违法之处。

如咏声动漫认为涉案工商部门未依法履行行政处罚职责，其可以向相关部门投诉反映或通过行政诉讼方式解决。

其次，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

本案中，咏声动漫作为原告起诉钱磊童车总汇等侵害其商标权，应当对其主张的侵权事实承担举证责任。

除通过行政部门查处获取证据外，咏声动漫更需通过自行收集、公证保全等方式履行举证义务。

一审中，咏声动漫提供了其制作的鉴定报告和产品照片，但鉴定报告系其单方出具，其鉴定的产品是否来源于钱磊童车总汇亦缺乏相关证据证实。

而产品照片仅显示产品的正面信息，无法核实该产品的生产厂家等相关内容，难以确定是否为侵权产品。

因此，根据本案现有证据，一审判决认定咏声动漫主张侵权依据不足并无不当。

综上所述，咏声动漫的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由咏声动漫负担。

本判决为终审判决。