广州知识产权法院民 事 判 决 书(2017)粤73民终175号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区。

法定代表人：赵双连，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵友冬，北京观韬（厦门）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱丽敏，北京观韬（厦门）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市白云区福之源超市云城分店，住所地广东省广州市白云区。

负责人：詹福根。

被上诉人（原审被告）：广州市多唛食品有限公司，住所地广东省广州市增城仙村镇。

法定代表人：罗丽萍。

委托诉讼代理人：罗红，广东文厚律师事务所律师。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）与被上诉人广州市白云区福之源超市云城分店（以下简称福之源超市云城分店）、广州市多唛食品有限公司（以下简称多唛公司）侵害商标权纠纷一案，上诉人中粮公司不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初5497号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

中粮公司上诉请求：1.撤销（2016）粤0111民初5497号民事判决，并依法改判支持中粮公司一审诉讼请求；

2.一、二审诉讼费用由福之源超市云城分店、多唛公司承担。

事实和理由：一、被诉侵权商品上的“福源来”的“福”字远远大于“源来”二字，其字体、字形与中粮公司注册商标中的“福”字完全一致。

且因其“福”字异常醒目，属于突出使用，且整体排列、组合形式与上诉人6167565号注册商标排列组合相同，极易造成普通消费者对该商标与中粮公司注册商标的误认，误认为该商品系中粮公司所生产或与中粮公司有关系。

中粮公司的福临门注册商标拥有较高的市场知名度和市场占有率，且因为中粮公司福临门中突出放大的特殊字体的“福”字系该商标的主要部分，因此该特殊字体“福”字也深入相关公众的印象，具有更高的指示商品来源的作用。

而一审判决却直接忽略了该特殊字体的“福”字，相关公众不会仅凭“福”字就对商品来源进行认定，故直接认为被诉侵权标识与中粮公司注册商标有明显区别，不会引起相关公众误认，显然不当。

另外，“福源来”注册商标三个字等大上下齐平、字体亦相同，而实际使用过程却改变其整体设计，依法应予改正，原审法院认定属于注册商标的合法使用明显属于认定事实错误。

二、一审判决基于前述错误事实，适用法律，并认定“福源来”和中粮公司涉案注册商标不构成近似，明显适用法律不当。

商标侵权的比对，要求整体比对和主要部分的比对，且比对要在相对隔离的情况下，并以相关公众的一般注意力进行，还要考虑被保护商标的显著性和知名度。

而中粮公司涉案注册商标中突出放大的特殊字体福字为中粮公司涉案注册商标的主要部分，且被诉侵权商标在整体的商标构成要素上与中粮公司注册商标相同，而中粮公司注册商标具有极高知名度，因此无论主要部分还是整体被诉侵权商标均构成近似，显然一审判决在认定事实不清的前提下，适用法律不当。

三、被上诉人和中粮公司均为食用油行业的从业者，被上诉人对于中粮公司商标的构成元素、商标知名度均是明知的。

作为同行业者的被上诉人在中粮公司涉案商标具有较高知名度的情况下为避免造成市场混淆和误认，本应避让中粮公司注册商标。

但被上诉人不仅没有避让，反而刻意模仿，将中粮公司注册商标中主要部分的特殊字体福字突出放大使用，其主观上意欲导致相关公众混淆，依附中粮公司商标知名度的故意明显。

综上所述，被上诉人主观侵犯中粮公司涉案注册商标权的故意明显，客观上涉案侵权产品所使用的“福源来”亦构成和中粮公司商标的近似。

故一审判决明显认定事实不清，适用法律不当。

福之源超市云城分店未到庭，亦未提交答辩意见。

多唛公司答辩称:坚持一审的答辩意见，同意一审判决。

关于“福临门”商标的“福”字，上诉人一再强调，该“福”字是其主要组成部分及突出显著部分，我方认为上诉人并非最早使用该字体作为商标的市场使用者，上诉人没有起诉的带有“福”字的商标及已注册的商标还有很多，市场上经过众多的食油经营者对其自有商标的使用，造成了一个“福”字不可能仅仅体现“福临门”这个商品的来源。

该“福”字不具备商标的基本构成条件，也非臆断性的字体，所以该“福”字不具备商标显著性的特征。

中粮公司向一审法院起诉请求：1.福之源超市云城分店、多唛公司立即停止生产、销售侵犯中粮公司“福临门”商标的侵权产品，并销毁已生产的侵权产品和包装；

2.福之源超市云城分店、多唛公司赔偿中粮公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计20万元；

3.福之源超市云城分店、多唛公司承担案件诉讼费。

一审法院经审理查明：第6167565号“”注册商标的注册人为嘉银实业发展有限公司，该注册商标核定使用商品类别为第29类：食用油脂、食用菜子油、食用油等，注册有效期限自2009年9月7日至2019年9月6日。

2010年2月13日，国家工商行政管理总局商标局核准第6167565号注册商标转让，受让人为中粮公司。

第690278号“”注册商标的注册人为广州新丰食品工业有限公司，该注册商标核定使用商品类别为第29类：食用油脂，注册有效期限自1994年5月21日至2004年5月20日。

1995年8月5日，国家工商行政管理总局商标局核准第690278号注册商标转让，受让人为嘉银实业发展有限公司。

2010年2月13日，国家工商行政管理总局商标局核准第690278号注册商标转让，受让人为中粮公司。

后经核准该注册商标续展注册有效期至2024年5月20日。

2011年6月，国家工商行政管理总局商标评审委员会在商评字[2011]第10959号案件中认定第690278号“福临门及图”注册商标为指定商品上的驰名商标。

2015年11月2日，厦门昌祺恒润知识产权服务有限公司受中粮公司委托向福建省厦门市湖里区公证处申请保全证据公证。

11月3日，其委托代理人赵自东与该公证处公证人员来到位于广州市白云区云城街萧岗花园路66号A栋的“福之源百货”，其店内悬挂印有“广州市白云区福之源超市云城分店”的营业执照，赵自东以普通消费者的身份购买了多唛公司生产的福源来食用调和油5升一瓶，价格为45.8元，商铺工作人员将一张“福之源百货（第二分店）”购物小票交给赵自东，赵自东将所购物品、购物小票合并存放，交公证员保管。

离开商铺后，公证人员对所购物品进行签封，将购物小票进行复印，并对所购物品进行察看、拍照，并将签封后的物品及购物小票交赵自东保存。

2015年11月12日，上述公证处作出（2015）厦湖证内字第1734号公证书，证明上述购买及封存过程属实，购买取得的购物小票复印件与原件内容相符，原件交申请人保存；

公证书所附照片为公证人员在现场拍摄所得，与上述商铺所购物品的外观、签封后的外观相符；

赵自东购买的福源来食用调和油5升一瓶经公证处加封后由申请人保存。

公证书附件显示“福之源百货（第二分店）”购物小票一张，记载商品为5L福源来压榨花生油一瓶，金额为45.8元。

经当庭查验，公证封存物为“福源来食用调和油5L”一瓶，瓶身标签处印有“”标识，其中“福”字为黄色、特殊字体，“福”字右上方有白色“源来”二字，三字右上角印有“”标识，三字衬以土黄色背景，“福”字与“源来”二字相比，颜色、字体、大小均较为显著，标签底部印有“广州市多唛食品有限公司”字样；

瓶身左侧印有“多唛食品”字样，下方标注有制造商、地址、食品生产许可证编号等，显示制造商为多唛公司。

经比对，中粮公司认为，公证封存商品上“福源来”标识属于商标性使用，排列组合方式与中粮公司的第6167565号注册商标一致，使用的“福”字与中粮公司涉案注册商标中的“福”字一致，由于中粮公司涉案注册商标知名度较高，相关公众只要看到特殊字体的“福”字通常都会与中粮公司及其产品相联系，从而产生混淆。

中粮公司明确其在本案中主张福之源超市云城分店的具体侵权行为是销售被控侵权商品，多唛公司为生产、销售被控侵权商品。

庭审中，多唛公司为证实其不构成侵权，提交了营业执照、食品生产许可证、产品测试报告以及第11971453号“福源来”商标注册证、中粮公司注册/申请号为7426358的商标注册信息表网络打印件、其他法院判决书等证据。

其中，第11971453号“福源来”商标注册人为多唛公司，有效期限自2014年6月14日至2024年6月13日，核定使用商品范围为第29类，包括：食用油脂、食用油等；

注册/申请号为7426358的商标注册信息表显示，中粮公司申请注册的“”商标状态为无效。

另查：福之源超市云城分店为个人独资企业分支机构，成立于2014年5月22日，经营范围为粮油零售、酒类零售、乳制品零售、百货零售等；

多唛公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2012年11月7日，注册资本为110万元，经营范围为食用植物油加工，米、面制品及食用油批发，粮油零售。

一审法院认为：第690278号、第6167565号注册商标均处于有效保护期内，中粮公司作为两个注册商标的注册人所享有的注册商标专用权，依法应受法律保护。

本案争议的焦点是，被控侵权商品上使用的“福源来”标识是否侵犯了中粮公司第690278号、第6167565号注册商标专用权，福之源超市云城分店、多唛公司应否承担责任及赔偿数额问题。

首先，第11971453号注册商标为中文简体“福源来”文字商标，被控侵权商品上使用的“福源来”标识与申请注册的格式有所不同，但并未达到改变“福源来”注册商标显著特征的程度；

第二，以相关公众一般注意力为标准，被控侵权商品上的“”字因红底黄色的确较为显著，但其右上角的“源来”二字亦较为明显，相关公众施以普通注意力即可同时注意到“源来”二字右上角带有注册商标的标记“?”，进而可判断出该商品的商标为“福源来”而非“”字或“福临门”；

第三，虽然中粮公司涉案注册商标有一定的知名度，但“福源来”注册商标三字阅读时发音、韵律均与“福临门”不同，中粮公司“福临门”系列商标中深入百姓心目中、朗朗上口的是“福临门”三字并非“福”字，且相关公众在对与健康密切关联的油类产品的选择和判断上均较为慎重，亦不会仅凭一个“福”字就对商品来源进行认定；

第四，中粮公司所举证的有关其涉案注册商标知名度较高的证据，均为2011年之前，在市场竞争异常激烈的今天，该证据并不能直接印证“福临门”产品至今依旧保持其市场上的知名度，中粮公司亦无证据证实“”字能够形成与中粮公司或其相关产品的关联。

综合以上四点，一审法院认为涉案被控侵权商品上使用的是其注册商标“福源来”，即使在改变“福”字字体后与中粮公司的注册商标“”、“”亦存在明显区别，不会引起相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司涉案注册商标的商品有特定的联系，不构成对中粮公司涉案注册商标专用权的侵犯。

综上所述，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2016年10月21日做出判决：驳回中粮集团有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费4300元，由中粮集团有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合双方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点是被诉侵权产品使用的标识是否侵犯了涉案注册商标专用权。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人的注册商标的商品有特定的联系。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

被诉侵权产品使用的“”标识中的“福”字虽与中粮公司享有的第690278号“”、第6167565号“”注册商标中的“福”字所采用的字形基本一致，但颜色不同，且除了“福”字的字形相同外，被诉侵权标识与涉案注册商标在文字、读音、含义均存在较大区别，对相关公众来说，选购商品时不会仅以“福”字来判断商品的来源，而是会对商标进行整体观察，故并不易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其与中粮公司使用的注册商标的商品存在特定的联系。

中粮公司享有的第690278号“”、第6167565号“”注册商标属于文字加图形的整体性商标，而注册/申请号为7426358的商标注册信息表显示，中粮公司申请注册的“”商标状态为无效，故中粮公司认为以注册商标中的“福”字已足以起到识别商标来源的作用缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

至于中粮公司上诉所称的多唛公司系不规范使用“福源来”文字商标，一审法院认定其属于注册商标的合法使用属于认定事实不清的主张，经查，一审法院已查明被控侵权商品上使用的“福源来”标识中改变了“福”字字体，与商标权人申请注册的格式有所不同，但认为该标识并未达到改变“福源来”注册商标显著特征的程度，进而认定该标识与中粮公司的注册商标存在显著差别均属于自由裁量权范围，本院对此不予调整。

另外，根据《中华人民共和国商标法》第四十九条第一款的规定，商标注册人在使用过程中自行改变注册商标的处理系工商行政管理部门的行政职权范围，中粮公司如认为多唛公司对“福源来”商标的使用不规范，可另寻合法途径予以主张，本院对此不予调处。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。

中粮公司的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。

福之源超市云城分店经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法做缺席判决。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由中粮集团有限公司负担。

本判决为终审判决。