河北省衡水市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）冀11刑终74号 原公诉机关衡水市桃城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）卫建坤，男，1988年1月10日出生于河北省邢台市南和县，汉族，初中文化，农民，住本村。

2008年10月16日因犯销售伪劣商品罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十五万元；

2012年12月11日因涉嫌犯交通肇事罪被刑事拘留，同年12月25日被逮捕，2013年1月4日转取保候审，同年4月18日因犯交通肇事罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年；

2016年8月29日因故意伤害他人身体被行政拘留五日。

因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪于2016年9月23日被衡水市公安局指定居所监视居住,同年10月1日被刑事拘留，同年11月7日转逮捕，现押于衡水市看守所。

衡水市桃城区人民法院审理桃城区人民检察院指控原审被告人卫建坤犯假冒注册商标罪一案，于二0一七年十一月二十八日作出(2017)冀1102刑初255号刑事判决。

宣判后，卫建坤不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为符合不开庭审理的条件，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判决认定，2016年中秋节前，被告人卫建坤在山东临沂市莒南县金胜粮油实业有限公司以28.733万元购买21050公斤散装花生油、在河南濮阳训达油脂有限公司以65964元购买4780公斤散装花生油，在邢台市顺兴蔬菜市场顺兴粮油贸易部购买散装色拉油（大豆油），并购买假冒“福临门”5Ｌ花生油的油桶、商标及外包装，伙同郑龙伟（另案处理）在邢台市南和县家废弃厂房内加工制作假冒“福临门”5Ｌ花生油，并卖给衡水的粮油批发商李某700箱（每箱4桶，每桶5升，净重9.14斤），获赃款226936元，违法所得五万余元。

认定上述事实的证据有：1、抓获证明、发破案经过；

2、证人翟某的证言、授某、投诉书；

3、证人李某证言、辨认笔录；

4、证人周某的证言、辨认笔录；

5、证人刘某的证言；

6、证人张某1的证言；

7、证人张某2（金胜粮油实业有限公司工作人员）的证言；

8、证人张某3（训达油脂有限公司工作人员）的证言、辨认笔录；

9、扣押物品清单、照片；

10、中粮集团有限公司的商标注册证、企业法人营业执照等；

11、中粮集团有限公司的鉴定函；

12、卫建坤的农行账户明细清单、金胜集团出库单；

13、李某的农行个人明细对账单；

14、濮阳训达粮油有限公司销货单；

15、侦查实验笔录。

原审法院认为，被告人卫建坤违反商标管理法规，未经商标所有人许可，假冒他人注册商标，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控卫建坤的罪名成立，但指控向张长平、赵佳销售假冒“福临门”花生油的事实证据不足，不予支持。

被告人卫建坤曾因犯罪被判处缓刑，在缓刑考验期内又犯新罪，依法应撤销缓刑，实行并罚。

被告人卫建坤归案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可予从轻处罚。

被告人卫建坤的辩护人关于本案事实不清、证据不足的辩护意见，经查，卫建坤销售给李某的700箱假冒“福临门”花生油，有被告人供述、证人李某等人的证言、中粮集团有限公司的鉴定函等证据证实，故辩护意见与事实不符，不予采纳。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第七十七条第一款，第六十九第一、三款，第六十七条第三款，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百六十五条的规定，判决：一、撤销河北省南和县人民法院（2013）南刑初字第34号刑事判决对被告人卫建坤宣告的缓刑。

二、被告人卫建坤犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年零九个月，并处罚金人民币十二万元；

原判有期徒刑三年。

决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十二万元。

三、被告人卫建坤违法所得人民币五万元予以追缴，上缴国库。

四、扣押在案的假冒“福临门”花生油六百八十箱予以没收，由扣押机关衡水市公安局负责处理。

上诉人卫建坤的上诉理由：对原判以假冒注册商标罪判处其有期徒刑二年九个月无异议，但认为前罪缓刑已执行大部分时间，撤销缓刑后合并执行的刑期过高；

刑期计算有误，应减去判决前已被羁押的28日。

本院查明的事实与原审一致，原审法院采信的证据均经庭审质证，本院予以确认。

二审期间，上诉人未提交新证据。

本院认为，上诉人卫建坤违反商标管理法规，未经商标所有人许可，假冒注册商标，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予惩处。

关于其“撤销缓刑后，合并执行刑期过高”的上诉理由，经查，上诉人卫建坤曾因犯交通肇事罪被判处有期徒刑三年，缓刑五年，其在缓刑考验期内又故意犯新罪，主观恶性较深，一审将新罪的有期徒刑二年九个月与前罪有期徒刑三年合并后执行有期徒刑五年，量刑适当，所诉理由不予采纳；

其所诉“原判刑期计算有误”的上诉理由，经查，原判刑期起始日期计算确有错误，应为最初羁押日期，即2016年10月1日，折抵先期羁押的29日后，终止日期为2021年9月1日，故该上诉理由予以采纳，刑期起止日期纠正为自2016年10月1日起至2021年9月1日止。

综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二百三十三条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。