山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终377号上诉人（原审被告）：市北区真诚乐超市绥宁路店。

经营场所：山东省青岛市市北区绥宁路**号河西紫金园*****号楼16-9商铺。

经营者：戴爱华，女，汉族，1972年3月19日出生，住山东省青岛市崂山区。

委托诉讼代理人：高国卫，山东平都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：脱普日用化学品（中国）有限公司。

住所地：江苏省无锡市新区锡达路***号。

法定代表人：洪振辉，董事长。

委托诉讼代理人：张利利，山东全悦律师事务所律师。

上诉人市北区真诚乐超市绥宁路店（以下简称真诚乐超市）因与被上诉人脱普日用化学品（中国）有限公司（以下简称脱普公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初498号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人真诚乐超市的委托诉讼代理人高国卫到庭参加诉讼，被上诉人脱普公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

真诚乐超市上诉请求：撤销一审判决，改判驳回脱普公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由脱普公司承担。

事实和理由：1、一审法院认定事实错误。

脱普公司未提交证据证明其涉案商标的知名度，真诚乐公司不存在明知销售的产品是侵权产品而故意销售的主观过错。

真诚乐超市已经提供了充分的证据证明其销售的产品有合法来源。

2、一审法院酌定10000元赔偿数额不具有事实和法律依据。

一审证据不能认定被诉商品是侵权商品，即使该商品的标识与涉案商标近似，真诚乐超市只需停止销售，无需承担任何赔偿责任。

二审庭审中，真诚乐超市当庭补充以下理由：真诚乐超市并未认可一审法院就被诉产品与涉案商标的比对意见。

根据比对，真诚乐超市认为二者不构成近似也不会使公众产生混淆，不构成侵权。

脱普公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。

脱普公司向一审法院起诉，请求判令真诚乐超市：1、立即停止侵犯脱普公司注册商标专用权的行为；

2、赔偿脱普公司经济损失及合理支出20000元；

3、在《半岛都市报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

4、承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：脱普聚益股份有限公司许可脱普公司使用被许可商标共计16个（包括第4525417号商标），被许可范围为中国大陆范围内，许可方式为独占许可，许可期限为2012年1月1日至单个商标注册有效期限终止之日。

特别授权被许可人在中国大陆范围内以自己的名义对侵权行为提起诉讼，并进行调查取证等。

脱普公司享有第4525417号“花香5”注册商标专用权，核准使用商品类别为第3类，包含洗发液、护发素等，均在注册有效期内。

其注册商标专用权受法律保护。

2015年1月1日，脱普公司授权青岛天地人知识产权代理有限公司（以下简称天地人公司）有权代理脱普公司的维权工作，依法实施保全等行为。

2015年4月3日，天地人公司向山东省莱西市公证处申请办理保全证据公证。

山东省莱西市公证处公证人员崔飞与申请人委托代理人徐海于2015年10月30日来到位于青岛市市北区绥宁路鲁岳.梦境江南小区正门斜对面的真诚家超市，代理人徐海付款15元购买含花香字样的洗发露一瓶，付款0.2元购买了购物袋一个，超市出具相关购物小票及收款收据。

山东省莱西市公证处出具了（2015）莱西证经字第1042号公证书并封存实物。

一审法院经当庭比对，被诉侵权产品上标注的花香两字与脱普公司的第4525417号商标中的花香两字的字体、排列顺序基本一致，构成近似。

真诚乐超市经营者为戴爱华，登记状态为在营企业。

脱普公司为维权支付委托律师代理费、证据保全费等合理费用。

一审法院认为，脱普公司是第4525417号注册商标专用权人，该商标在有效期内，脱普公司享有的注册商标独占使用权受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为……”。

本案中，真诚乐超市销售的产品中标有的“花香”字样，与脱普公司的第4525417号商标中的花香文字构成近似。

未经脱普公司许可，真诚乐超市销售的洗发露上使用的标识与脱普公司商标中的“花香”文字构成近似，易使相关公众产生误认并对商品的来源产生混淆，侵犯了脱普公司的注册商标专用权。

真诚乐超市未提供证据证明其进货的来源，也未提供证据证明其已对所售洗发露尽到了谨慎审查的义务，其应当承担举证不能的法律后果。

综上，真诚乐超市应当承担停止侵权，赔偿损失的责任。

关于真诚乐超市在本案中所应承担的赔偿数额，一审法院认为，脱普公司并无证据证明因真诚乐超市侵权所受损失，亦无证据证明真诚乐超市销售侵权产品的数量及侵权所得。

因此，根据有关法律规定，参照脱普公司的商标知名度、真诚乐超市的主观过错程度、侵权行为的手段、规模、情节，脱普公司为制止真诚乐超市侵权所支付的本案合理的费用等综合因素，酌情确定赔偿数额为10000元。

关于脱普公司要求真诚乐超市在《半岛都市报》上公开消除影响的诉请，因脱普公司未能提供证据证明真诚乐超市行为对脱普公司的商誉造成影响，因此，一审法院对脱普公司的该项诉讼请求不予支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一项、第二项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十二条之规定判决：一、真诚乐超市立即停止销售侵犯脱普公司享有的第4525417号注册商标专用权的洗发露的行为；

二、真诚乐超市于本判决生效之日起十日内赔偿脱普公司经济损失以及合理费用共计10000元；

三、驳回脱普公司的其他诉讼请求。

如果真诚乐超市未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币300元，由脱普公司承担150元，真诚乐超市承担150元，因脱普公司已经向法院预缴，真诚乐超市于本判决生效之日起10日内直接给付脱普公司150元。

本院二审期间，真诚乐超市为支持其上诉请求，当庭提交了如下证据：1、销售单、托运单各一份。

证明被诉产品系由临沂环亚日化经销，该两份单据上有临沂环亚日化经营业主彭琳签字确认。

2、工商查询登记材料一宗。

证明彭琳系个体工商户经营者及其自然人身份信息。

3、企业营业执照、组织机构代码证、生产许可证、卫生许可证、商标注册证等各一份。

证明被诉侵权产品的生产厂家真实存在，产品生产、卫生均符合国家规定，被诉侵权产品上标注了注册商标“美高美”，与涉案商标有明显的区别，不发生混淆的后果。

脱普公司未发表质证意见。

本院认为真诚乐超市提交的上述证据1中销售单为打印件，因彭琳未到庭作证，该两份单据上的手写内容是否为彭琳本人所写无法查明，销售单的真实性、托运单的关联性均无法确认，故本院对该两份单据不予采信；

证据2、3虽有相关单位印章，但与本案争议事实缺乏关联关系，本院亦不予采信。

本院二审查明的事实与一审法院一致。

本院认为，根据真诚乐超市的上诉请求，本案当事人争议的焦点问题有三点：一是真诚乐超市是否销售了侵害脱普公司注册商标专用权的产品，二是真诚乐超市应否承担赔偿责任，三是一审法院确定的赔偿数额是否正确。

一、关于真诚乐超市是否销售了侵害脱普公司注册商标专用权产品的问题。

真诚乐超市上诉称其销售的洗发露产品不侵权，主要理由为该产品上使用的整体标识包括“美高美”商标，与脱普公司涉案商标“花香5”能够区分开来。

本院认为，根据已查明的事实，被诉侵权产品整体标识中，“花香”二字最为突出，“美高美”标识则明显较小，并非被诉侵权产品的可识别标识。

相关消费者施以一般的注意力，容易将被诉侵权产品识别为“花香”系列产品，从而对其来源产生误认。

据此，应认定真诚乐超市销售的被控侵权产品侵害了脱普公司的注册商标专用权。

因真诚乐超市在一审庭审中对被诉侵权产品标识与涉案商标构成近似并无异议，其二审中关于被诉侵权产品整体标识与涉案商标不近似、不会造成混淆的抗辩理由，与其一审陈述自相矛盾，且与事实不符，本院不予支持。

二、关于真诚乐超市应否承担赔偿责任的问题。

真诚乐超市上诉称其提供了合法来源证据，依法应免除其赔偿责任。

本院认为，根据真诚乐超市提交的现有证据，无法证实其销售的被诉侵权产品系由彭琳经营的临沂环亚日化提供，故对其合法来源抗辩不予支持。

真诚乐超市应承担侵权赔偿责任。

三、关于一审法院确定的赔偿数额是否正确的问题。

本案中，脱普公司、真诚乐超市均未提交证据证明脱普公司因侵权遭受的实际损失以及真诚乐超市实际侵权获利，在此情形下，一审法院综合真诚乐超市经营规模、脱普公司合理维权支出等因素，酌定赔偿数额为10000元，属依法行使自由裁量权，并无不当，应予维持。

真诚乐超市虽对该赔偿数额持有异议，但因其不能提交证据对其真实获利情况加以证明，故本院对其该项上诉主张，不予支持。

综上所述，真诚乐超市的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由市北区真诚乐超市绥宁路店负担。

本判决为终审判决。