{C} 四川省德阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川06民初23号 原告：重庆年年好饮食文化有限公司，住所地重庆市北部新区新南路166号2-1栋1单元6-1。

法定代表人：陆兵，总经理。

委托诉讼代理人：李国意，重庆天乾律师事务所律师。

被告：旌阳区大队长鲜菜火锅店，住所地四川省德阳市旌阳区黄许镇鹿鹤干道。

经营者：谢述蓉，女，1961年12月16日出生，汉族，住四川省德阳市旌阳区。

委托诉讼代理人：王未，四川君唐律师事务所律师。

原告重庆年年好饮食文化有限公司与被告旌阳区大队长鲜菜火锅店侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告重庆年年好饮食文化有限公司、被告旌阳区大队长鲜菜火锅店到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

重庆年年好饮食文化有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵犯原告“大队长”商标专用权行为，更改店名，店名中不能出现“大队长”、“大队”、“队长”字样；

2.被告立即停止不正当竞争行为，停止使用与原告经营的“大队长”老火锅相同或相近的服务招牌；

3.被告在《德阳晚报》上进行书面道歉，消除影响；

4.被告赔偿原告经济损失30万元；

5.本案诉讼费由被告承担。

事实和理由：2004年1月3日，原告经重庆市工商行政管理局沙坪坝区分局核准注册成立，并创立“大队长”老火锅品牌店。

2008年10月21日，国家工商行政管理总局商标局核准原告注册“大队长”商标（注册号为XXX），核定使用的服务项目为第43类，即餐馆、自助餐馆、饭店、茶馆、酒吧等，专用期限2008年10月21日至2018年10月20日。

其后，“大隊長”（注册号XXX）以及图形商标（注册号XXX）、“队长”（注册号XXX）、“大队”（注册号XXX）等保护性商标均获得国家工商总局商标局注册。

原告在重庆市的火锅餐饮业中享有突出的声誉，先后获得“重庆名火锅”、“中华名火锅”、“2012中国十大文化主题火锅”等荣誉称号。

2017年初，“大队长”图文组合商标被重庆市工商局评为“重庆市著名商标”。

近年来，“大队长”持续扩大经营，现有分公司两家，直营店四家，加盟店及合作店遍及重庆、四川、江苏等全国二十多个省市自治区的三十多个大中城市。

被告在店招上突出使用“大队长”商标，菜单为“重庆大队长鲜菜火锅”，已经构成商标侵权和不正当竞争。

被告旌阳区大队长鲜菜火锅店辩称：1.被告在店招中使用“大队长”没有侵犯年年好饮食公司“大队长”注册商标专用权。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，将与他人注册商标相同或类似的文字作为企业的字号在相同或类似的商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成给他人商标权造成其他损害的行为。

被告地处农村，消费群体主要是当地农民，原告的“大队长”老火锅在德阳市区不具有知名度，不可能产生市场混淆。

2.被告不存在不正当竞争的行为。

原告是以“展示知青生活画卷、演绎70年代重庆火锅”为题材，从企业的经营理念到店面的装修风格及服务员着装、特色用语等进行了统一要求，形成具有自己特色的“大队长老火锅”，而被告所经营店铺的布置，装修，服务员着装，特色用语方面都不同。

原告主观上不知晓重庆大队长老火锅店的存在，也从没有打着“重庆大队长”加盟店的旗号来提高知名度、招揽消费者，也无法造成消费者对其来源和服务的误认，因此不存在不正当竞争。

综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

本院经审理查明：重庆年年好饮食文化有限公司（以下简称年年好公司）于2004年1月13日成立，法定代表人为陆兵，持有重庆市两江新区市场和质量监督管理局颁发的营业执照，经营范围为餐饮管理策划、餐饮、娱乐。

2008年10月21日，国家工商行政管理总局商标局核准年年好公司注册“大队长”商标，注册号为XXX，核定适用的服务项目为第43类，即餐馆、自助餐馆、茶馆、酒吧、住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、饭店、供膳寄宿处，专用权期限为2008年10月21日至2018年10月20日。

2010年10月28日，国家工商行政管理总局商标局核准年年好公司注册“大队长（图形）”商标，注册号为XXX，核定适用的服务项目为第43类，即餐馆、自助餐馆、茶馆、酒吧、住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、饭店、供膳寄宿处，专用权期限为2010年10月28日至2020年10月27日。

2011年11月28日，国家工商行政管理总局商标局核准年年好公司注册“大隊長”商标，注册号为XXX，核定适用的服务项目为第43类，即餐馆、自助餐馆、茶馆、酒吧、住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、饭店、供膳寄宿处，专用权期限为2011年11月28日至2021年11月27日。

2013年03月28日，国家工商行政管理总局商标局核准年年好公司注册“队长”商标，注册号为XXX，核定适用的服务项目为第43类，即餐馆、自助餐馆、茶馆、酒吧、住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、饭店、供膳寄宿处，专用权期限为2013年03月28日至2023年03月27日。

2013年03月28日，国家工商行政管理总局商标局核准年年好公司注册“大队”商标，注册号为XXX，核定适用的服务项目为第43类，即餐馆、自助餐馆、茶馆、酒吧、住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、饭店、供膳寄宿处，专用权期限为2013年03月28日至2023年03月27日。

年年好公司于2004年创立了“大队长老火锅”，并于2005年对第一家大队长火锅店进行了工商登记。

目前已在重庆、四川、陕西、云南、贵州、山西、安徽等省市开设了“大队长老火锅”直销店、加盟店或合作店超过50家。

“大队长老火锅”先后获评“重庆名火锅”、“中国名火锅”、“2012中国十大文化主题火锅”、“中华名火锅”等荣誉。

另查明：2011年4月7日，“旌阳区吉祥四季老菜馆”经德阳市工商行政管理局旌阳分局核发营业执照，许可经营项目为中型餐馆（含凉菜）。

2015年6月15日，该企业（机构）名称变更为“旌阳区大队长鲜菜火锅店”，经营范围为餐饮服务。

经营中，该店实际使用的店招为“大队长”。

被告曾经使用“重庆大队长”作为宣传用于售卖啤酒，菜单上也明确显示了“大队长鲜菜火锅”字样。

但店堂布置、文化特色、服务人员着装、特色用语等方面均与年年好公司“大队长老火锅”店内装修风格不同。

再查明：原告为本案缴纳诉讼费5800元，并支出公证费3000元，公正过程费用200元。

被告出具了XX村村委会的证明，证明谢述蓉是当地村民，其火锅店位于农村地区，经营规模较小，主要针对当地村民。

上述事实，有原告提供的营业执照、商标注册证、著名商标证书、著名商标认定公示和公告、荣誉证书、四川省高级人民法院（2015）川知民终字第23号民事判决书、原告经重庆市版权局登记的店招招牌和作品登记证书各四份、公证书（2017）德证民字第1038号、公证费发票及单据、诉讼费发票、被告提供的营业执照、税务登记证、原告的店内照片，经庭审质证及本院审查，可以采信。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的加盟合同、加盟商营业执照、特许经营相关费用到账确认书、律师费用发票及委托合同，对其真实性予以确认，但不能达到原告证明目的。

被告提供的现金日记账是单方制作，发票领取记录也由被告单方打印制作，没有相关部门盖章，不能作为定案依据，不予采纳。

本院认为，本案争议焦点可以归纳为被告是否构成侵犯商标专用权的问题；

被告是否存在不正当竞争行为的问题；

侵权责任承担方式和赔偿数额应如何确定的问题。

1、关于被告是否构成侵犯商标专用权的问题。

年年好公司系涉案“大队长”等商标的权利人，拥有“大队长”、“队长”、“大隊長”、“大队”等文字商标及“大队长”图形商标的专用权，在第43类餐馆等服务上依法享有商标专用权，且注册商标尚在有效期内，不存在任何无效的情形和理由，应当受到法律保护。

根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）款的规定：“与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

”故构成侵犯商标专用权需要满足三个条件：一是用在相同或类似的商品，二是将他人注册商标相同或近似的文字作为企业字号在商品上突出使用，三是发生公众混淆的结果。

本案中，被告于2015年6月变更字号为旌阳区大队长鲜菜老火锅店开始经营，且原告的经营范围也是火锅餐饮服务，与原告构成相同服务。

被告变更后的字号完整地包含了年年好公司在先申请并获得授权注册的“队长”商标，且在店招上突出使用了“大队长”三字，被告的店招“大队长”三字与原告注册商标“大队长”三字视觉上基本无差别。

被告辩称其位于德阳市乡镇地区，当地居民未听说过原告的大队长火锅店，不会产生市场混淆，未侵犯原告的商标权。

本院认为，商标专用权的效力及于全国，注册商标无论是否是全国知名商标及商标权人是否在德阳地区使用，均不影响商标权人对该商标在德阳地区亦享有专用权,且德阳在地理位置上与重庆接近，考虑潜在消费者省际流动的便利，以及原告已在四川开设多家分店，在餐饮市场相关公众中具有一定知名度的情况，本院认为原被告之间存在相同服务的竞争关系，相关消费者也确实存在混淆的可能性，被告的抗辩理由不能成立；

从消费者的认知水平和注意义务来判断,与购买其他高价值商品或服务不同，消费普通服务的消费群体对服务及其来源的注意程度较低，火锅店面对的消费者群体多为个人，在消费时也不会审慎的审查服务来源，因为原告的店招而产生误认的可能性更高。

综上，被告的行为可能造成相关公众对其服务的来源以及二者之间是否存在合作关系产生混淆，故被告使用“大队长”字样侵犯了原告对涉案商标享有的商标权。

2．关于被告是否存在不正当竞争行为的问题。

本院认为，商标的价值通过产品或服务展示出来，其展示过程本身也是竞争过程。

《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国反不正当竞争法》在规制“商标侵权导致竞争秩序混乱”的问题上具有“特别法”与“一般法”的关系，因此商标侵权行为应首先由《中华人民共和国商标法》来制止，只有在商标法不能有效保护商标权人合法权益时，才兜底适用不正当竞争法。

所以，对原告有关涉及商标部分同时构成不正当竞争的诉讼请求，不再予以支持。

3、关于被告应承担何种侵权责任及赔偿数额问题。

对于原告提出的在《德阳晚报》上进行书面道歉，消除影响的诉请，本院认为，由于原告未举证证明被告的行为给其商业声誉产生了不利影响，故对其该项诉请不予支持。

对于赔偿损失的数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益或商标许可使用费的倍数合理确定，难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

原告主张以其加盟店许可使用费作为其商标许可使用费的计算依据。

本院认为，在特许经营合同中，原告除特许加盟店使用其商标外，还将商号、装修风格、经营技术、特色服务用语等资产共同特许加盟店在加盟期内有偿使用，故该许可使用费不仅仅是作为使用原告商标的对价，不能等同于原告的商标许可使用费数额，难以作为损害赔偿的计算依据。

根据本案的具体情况，综合考虑原告商标知名度、涉案侵权行为的性质、持续时间、影响范围、被告的经营规模、主观恶意程度等因素及原告为制止侵权支付的合理开支，酌情确定损害赔偿的数额为18000元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（七）项、第六十三条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条之规定，判决如下： 一、被告旌阳区大队长鲜菜火锅店于本判决生效之日起立即停止使用带有“大队长”字样的字号和招牌、服务工具、宣传用语；

二、被告旌阳区大队长鲜菜火锅店于本判决生效之日起十五日内赔偿原告重庆年年好饮食文化有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用，共计18000元；

三、驳回原告重庆年年好饮食文化有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费5800元，由原告负担4800元，被告负担1000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。