呼和浩特市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）内01民初159号原告：史杰，住江苏省仪征市。

委托诉讼代理人：杨照飞，南京知识律师事务所律师。

被告：鄂尔多斯市城市建设投资集团有限公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市康巴什新区。

法定代表人：牛建雄，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙荣。

委托诉讼代理人：刘耀。

被告：乌兰察布市集宁区市政工程建设有限公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市集宁新体路市政公司住宿楼。

法定代表人：燕宏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭晓东。

被告：内蒙古扬子照明钢杆制造有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市金川开发区金一道。

法定代表人：陈正松，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马波。

被告：扬州新思路光电科技有限公司，住所地江苏省扬州市高邮市送桥镇五里桥。

法定代表人：周峰，该公司总经理。

原告史杰诉被告鄂尔多斯市城市建设投资集团有限公司（简称鄂尔多斯城投公司）、乌兰察布市集宁区市政工程建设有限公司（简称乌兰察布市建公司）、内蒙古扬子照明钢杆制造有限责任公司（简称扬子照明公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2016年7月27日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月8日公开开庭进行了审理。

2016年10月20日，原告史杰向本院提交追加被告申请书，请求追加扬州新思路光电科技有限公司（简称扬州新思路公司）为本案被告，本院依法作出（2016）内01民初159号追加被告通知书，决定追加扬州新思路公司为本案被告。

2016年12月20日，本院第二次公开开庭审理了本案。

原告史杰的委托诉讼代理人杨照飞，被告鄂尔多斯城投公司的委托诉讼代理人孙荣、刘耀，被告乌兰察布市建公司的委托诉讼代理人郭晓东，被告扬子照明公司的委托诉讼代理人马波以及被告扬州新思路公司的法定代表人周峰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告史杰向本院提出诉讼请求：1、判令四被告立即停止侵权；

2、判令四被告连带赔偿原告损失以及合理支出共计30万元；

3、判令四被告承担本案的诉讼费用。

事实和理由：原告多年来花费巨资致力于路灯产品的技术开发，先后申请并取得了多项专利授权。

”模组路灯头”是原告于2009年2月5日向国家知识产权局申请的外观设计专利，该申请于2009年12月16日获得国家知识产权局授权，专利号为200930026343.5，该专利权至今合法有效。

该专利产品自投入市场后，由于其造型美观大方、性能优越，实用性强，产品畅销全国各地，给权利人带来了可观的经济效益。

也正因为如此，该专利产品很快成为被侵权的对象。

原告发现，安装在内蒙古鄂尔多斯市包茂高速公路上（东胜至阿大线）的路灯灯具，与原告上述专利极为相似，原告依法申请了南京市钟山公证处对相关证据进行了公证保全。

经调查，该路段路灯工程招标建设单位为鄂尔多斯城投公司、施工单位为乌兰察布市建公司，而该路灯灯杆铭牌标注的生产者为扬子照明公司。

根据扬子照明公司提供的证据，上述路灯灯具的生产者为扬州新思路公司。

根据专利法的规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或个人未经专利权人的许可，都不得实施其专利，否则即构成侵权。

四被告未经原告许可，非法制造、销售侵权产品，获得丰厚的非法利益，给原告造成了重大经济损失，其行为严重侵犯了原告依法享有的专利权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

被告鄂尔多斯城投公司答辩称，原告享有的涉案外观设计专利的年费仅缴纳至2015年2月4日，无证据表明原告现在享有有效的专利权。

2010年3月12日，鄂尔多斯城投公司与乌兰察布市建公司签订了施工合同，工程名称为包茂高速公路（东胜至阿大线）风光互补路灯工程，工程内容为一标段中标工程范围内全部内容，工程承包范围为本工程材料（风机、太阳能电池板、灯杆、灯臂等）、基座、配电电缆、系统调试、保修、维护等。

合同价款采用分期付款方式，一杆双灯80+80W风光互补路灯单套设备价格为人民币28290元，预计合同工程款为14880540元，最终结算按现场实际安装数量计算。

本案中，鄂尔多斯城投公司作为发包人，并未实施以生产经营目的制造、许诺销售、销售的行为，故未侵犯原告的专利权。

被告乌兰察布市建公司答辩称，其与扬子照明公司签订了风光互补型路灯合同，涉案路灯系由扬子照明公司提供。

故乌兰察布市建公司不构成侵权，不应当承担责任。

被告扬子照明公司答辩称，涉案路灯是由扬州新思路公司生产并销售给扬子照明公司的。

扬子照明公司虽然购买和使用了涉案产品，但并非生产者，也无法查知该产品是否属于侵权产品，故依据专利法第七十条，不应当承担赔偿责任。

扬子照明公司所使用的路灯与原告享有的外观设计专利之间存在一定的区别。

此外，原告所主张的30万元的损害赔偿额无事实依据，应当以灯具的实际价格为准计算损失。

被告扬州新思路公司答辩称，认可生产、销售了涉案路灯，但认为其未侵犯原告享有的专利权。

扬州新思路公司在涉案专利的申请日之前即已开始生产涉案路灯，且涉案路灯已被授权外观设计专利权（专利号200930351285.3）。

涉案路灯与原告的外观设计专利之间存在区别，并未落入原告享有的外观设计专利权的保护范围。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对于双方当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告史杰系专利号为200930026343.5、名称为”模组路灯头”的外观设计专利的专利权人。

该专利的申请日为2009年2月5日，授权公告日为2009年12月16日。

该专利第8年度年费已缴纳。

2010年2月，鄂尔多斯城投公司作为招标人，就包茂高速公路（东胜至阿大线）路灯工程进行招标（招标编号：ZASG2010-007）。

2010年3月12日，鄂尔多斯城投公司（发包人）与乌兰察布市建公司（承包人）签订了编号为2010-02-SG-1的《建设工程施工合同》，工程名称为包茂高速公路（东胜至阿大线）风光互补路灯工程，工程内容为一标段中标工程范围内全部内容，承包范围包括标准材料（风机、太阳能电池板、灯杆、灯臂等）基座、配电电缆、系统调试、保修、维护等工程施工。

开工日期为2010年3月15日，竣工日期为2010年5月30日，合同总价14880540元。

该合同附件1显示，涉案风光互补路灯工程的建设规模为526基。

2010年4月15日，乌兰察布市建公司（甲方）与扬子照明公司（乙方）签订了《风光互补型路灯合同》，双方就包茂高速风光互补型路灯事宜约定：货物包括LED灯具（24V60W）单价1800元，数量1052个，计1893600元；

灯杆单价2900元，数量526根，计1472800元以及太阳能电池组件等其它货物。

2009年3月1日，扬州市新思路电子电器公司（甲方）与扬子照明公司（乙方）签订《产品销售代理合作协议》，约定甲方授权乙方为内蒙古自治区甲方产品销售代理商与技术合作商，代理产品为模组式变形金刚系列LED路灯，代理授权有效期为合同签订之日起至2010年12月30日。

乙方有权在甲方的授权区域内销售甲方产品，并享受授权级别的进货折扣。

2010年4月15日，扬子照明公司（甲方）与扬州市新思路电子电器公司签订《风光互补型路灯合同》，双方就包茂高速风光互补型路灯事宜约定：货物包括LED灯具（24V60W），单价1400元，数量1052个，计1472800元以及太阳能电池组件等其它货物。

合同总价款3913440元。

2012年4月22日，扬子照明公司、扬州新思路公司、扬州神州风力发电机有限公司、华星蓄电池有限公司共同作为乙方，与案外人”郭总”签订了《包茂高速风光互补路灯维护协议》，就包茂高速526套风光互补路灯后期维护事宜达成协议，约定控制器、LED灯、太阳能板部分本次维护所产生的所有费用由扬州新思路公司承担，并保证在2013年1月1日前能正常工作。

扬州新思路公司的法定代表人周峰在该协议上签字。

扬州新思路公司的法定代表人周峰系专利号为200930351285.3、名称为路灯头（变形金刚2）的外观设计专利的专利权人。

该专利的申请日为2009年12月30日，授权公告日为2010年8月11日。

2014年7月15日，原告委托诉讼代理人杨照飞到江苏省南京市钟山公证处申请了证据保全。

该公证处的公证人员对杨照飞在包茂高速上察看并清点路灯的全过程进行了监督，并使用拾的专用数码相机对路灯及相关路牌进行拍照。

经现场清点，包茂高速自东胜西收费站处开始至高速路牌”141G65”处止（路灯灯杆标号BMGS526），道路上共有526根双灯头路灯，总计1052盏灯头。

上述路灯灯杆上有”扬子照明公司”铭牌。

江苏省南京市钟山公证处就此次证据保全过程出具了（2014）宁钟证经内字第2134号公证书。

关于扬州新思路公司提交的河南省农业科学院现代科技试验示范基地路灯及庭院灯采购及安装项目中江苏伏特照明集团有限公司的中标通知书、开工报告、工程材料及设备报检单、工程款支付申请表、工程款支付证书以及江苏伏特照明集团有限公司的证明材料、江苏省扬州市中级人民法院（2013）扬知初字第0146号民事裁定书，因上述证据中未显示该工程所涉及路灯的设计，即无法确认上述工程所涉路灯与案涉路灯是否一致，故本院对上述证据的关联性不予认可。

关于扬州新思路公司提交的高邮市友诚模具厂出具的证明材料及所附的4张模具图纸，因其上加盖了高邮市友诚模具厂的公章，本院对该证据的真实性予以确认，对于其与本案的关联性以及证明力，将综合予以认定。

本院认为，本案的争议焦点在于如下四个方面：一、原告是否享有涉案外观设计的专利权原告史杰系涉案外观设计专利的专利权人，且无证据表明该专利已终止或被宣告无效，故其权利应受法律保护，原告有权就四被告的涉嫌侵权行为提起本案诉讼。

二、被控侵权产品是否落入了涉案外观设计专利的保护范围根据（2014）宁钟证经内字第2134号公证书所附的本案被控侵权产品的照片，本案被控侵权设计与涉案外观设计相比，其主要的区别设计特征在于：1、发光区域模组数量不同（涉案外观设计产品为七个、被控侵权产品为三个）；

2、发光区域背面散热器形状不同，被控侵权产品的呈现圆拱形，涉案外观设计呈现长方形；

3、尾部设计不同，被控侵权产品呈现大山形，涉案外观设计呈现圆弧形。

但上述第一个区别设计特征系由路灯产品的性能所决定；

第二个区别设计特征系基于路灯产品选用的散热器形状不同而导致。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，在专利侵权判断时，主要由技术功能决定的设计特征应不予考虑。

关于第三个区别技术特征，因差别细微，对于一般消费者的整体视觉效果不足以造成实质性影响。

故，被控侵权设计与涉案外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成近似设计。

鉴于被控侵权产品与涉案外观设计专利产品为相同种类的产品，且被控侵权产品所采用的设计与涉案外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，故被控侵权产品落入了涉案外观设计专利的保护范围。

三、四被告的行为是否构成侵权根据鄂尔多斯城投公司提供的招标文件及《建设工程施工合同》、乌兰察布市建公司以及扬子照明公司提供的《风光互补型路灯合同》，涉案被控侵权产品系由扬州新思路公司生产，由扬州新思路公司销售给扬子照明公司，再由扬子照明公司销售给乌兰察布市建公司，乌兰察布市建公司将该产品安装于涉案包茂高速路段并就该工程收取发包方鄂尔多斯城投公司的相关款项。

因此，鄂尔多斯城投公司系被控侵权产品的使用者，乌兰察布市建公司、扬子照明公司系被控侵权产品的销售者，扬州新思路公司系被控侵权产品的生产者和销售者。

鉴于被控侵权产品落入了涉案外观设计专利的保护范围，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款之规定，乌兰察布市建公司、扬子照明公司未经专利权人许可销售被控侵权产品，扬州新思路公司未经专利权人许可生产、销售被控侵权产品的行为均侵犯了原告享有的涉案外观设计专利的专利权。

乌兰察布市建公司主张其未实施销售行为，而仅使用了被控侵权产品，但根据《建设工程施工合同》及其附件，乌兰察布市建公司的承包范围包括提供被控侵权产品，故乌兰察布市建公司的行为属于销售行为而非使用行为。

扬州新思路公司主张其在专利申请日前即已开始制造相同产品，并提交了高邮市友诚模具厂出具的证明材料及所附的4张模具图纸、河南省农业科学院现代科技试验示范基地路灯及庭院灯采购及安装项目中江苏伏特照明集团有限公司的中标通知书等证据以证明其在涉案专利申请日前就已经生产了被控侵权产品。

但是，扬州新思路公司提交的河南省农业科学院现代科技试验示范基地路灯及庭院灯采购及安装项目中江苏伏特照明集团有限公司的中标通知书等证据中未显示该工程所涉路灯的设计，即无法证明上述工程所涉路灯的设计与涉案被控侵权产品的设计是否相同；

关于高邮市友诚模具厂出具的证明材料及4张模具图纸，该证据实质上属于高邮市友诚模具厂出具的证人证言，在无其它证据予以佐证的情况下，亦无法证明其拟证明的问题。

此外，河南省农业科学院现代科技试验示范基地路灯及庭院灯采购及安装项目的工程时间以及高邮市友诚模具厂所称的扬州新思路公司制模成功的时间均晚于涉案外观设计专利的申请日。

因此，扬州新思路公司的先用权抗辩不能成立，本院对其主张不予支持。

扬州新思路公司亦主张其就本案被控侵权产品使用的设计申请并获得了外观设计专利，故其行为不构成侵权。

但是一方面，扬州新思路公司所享有的外观设计专利的申请日为2009年12月30日，晚于涉案外观设计专利的申请日；

另一方面，即使被控侵权设计已被授予外观设计专利权，也不属于《中华人民共和国专利法》规定的不视为侵犯专利权的情形。

故，本院对扬州新思路公司的此项主张亦不予采纳。

四、四被告应如何承担侵权责任。

乌兰察布市建公司、扬子照明公司、扬州新思路公司侵犯了原告享有的涉案外观设计专利的专利权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

但鉴于无证据表明乌兰察布市建公司、扬子照明公司对于其购买并销售的被控侵权产品侵犯了原告享有的涉案外观设计专利权是明知或应知的，且二被告均提供了《风光互补型路灯合同》等证据以证明其销售的产品的合法来源，故根据《中华人民共和国专利法》第七十条之规定，乌兰察布市建公司、扬子照明公司无需承担赔偿责任。

关于扬州新思路公司的侵权赔偿数额，鉴于原告史杰因被侵权所受到的实际损失及扬州新思路公司因侵权所获得的利益难以确认，本院参考扬州新思路公司与扬子照明公司签订的《风光互补型路灯合同》中关于灯具的价格以及灯具的设计在实现该灯具的利润中所起的作用、扬州新思路公司的侵权情节等因素酌情予以确定。

关于原告史杰为本案支出的合理费用，原告未举证，但鉴于合理费用已实际发生，本院酌情予以确定。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条之规定，判决如下：一、被告乌兰察布市集宁区市政工程建设有限公司、内蒙古扬子照明钢杆制造有限责任公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告史杰享有的涉案专利号为200930026343.5的外观设计专利的专利权，即立即停止销售本案被控侵权产品；

二、被告扬州新思路光电科技有限公司于本判决生效之日起立即停止侵犯原告史杰享有的涉案专利号为200930026343.5的外观设计专利的专利权，即立即停止生产、销售本案被控侵权产品；

三、被告扬州新思路光电科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告史杰经济损失10万元以及合理支出1万元；

四、驳回原告史杰的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，原告史杰已预交。

由原告史杰负担1000元，由被告扬州新思路光电科技有限公司负担4800元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。