江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏02民初146号原告：熊津（厦门）食品有限公司，住所地福建省厦门市湖里区穆厝路1号楼c楼6层615单元。

法定代表人：黄加底，该公司总经理。

委托诉讼代理人：叶积炜，浙江浙合律师事务所律师。

被告：泉州市泰锋饮料有限公司，住所地福建省泉州市晋江经济开发区（五里园）长安路17号。

法定代表人：林建福，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：林栋梁，男，泉州市名牌促进会会长。

委托诉讼代理人：陈晰，男，泉州市名牌促进会工作人员。

被告：北塘区道美田副食品商行，住所地江苏省无锡市金桥副食品市场*号楼***号；

经营者：龙忠荣。

原告熊津（厦门）食品有限公司（以下简称熊津公司）与被告泉州市泰锋饮料有限公司（以下简称泰锋公司）、北塘区道美田副食品商行（以下简称道美田商行）侵害商标权纠纷一案，本院于2016年6月2日立案后，依法适用普通程序进行审理，于2016年12月20日公开开庭审理了本案。

原告熊津公司委托诉讼代理人叶积炜，被告泰锋公司委托诉讼代理人陈晰到庭参加诉讼。

被告道美田商行经本院合法传唤，拒不到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告熊津公司向本院提出诉讼请求：请求判令：1、泰锋公司立即停止生产、销售侵害涉案注册商标专用权的商品，道美田商行立即停止销售侵害涉案注册商标专用权的商品；

2、泰锋公司在全国性报纸上刊登声明消除影响；

3、泰锋公司赔偿熊津公司经济损失300万元；

4、泰锋公司、道美田商行赔偿熊津公司律师代理费、办案费用（包括公证费、购买侵权产品费用、交通住宿费等）合计6万元；

5、泰锋公司、道美田商行承担本案诉讼费用。

事实和理由：上海熊津实业有限公司（以下简称上海熊津公司）于2013年12月21日经国家商标局核准注册了“磨谷磨谷”商标，核定使用商品为第32类果汁、无酒精饮料等商品，商标注册号为第11263591号。

2014年12月1日，上海熊津公司与熊津公司签订商标使用许可合同，约定熊津公司独占使用涉案商标且有权单独起诉维权。

此后，熊津公司投入大量人力、物力、财力开发新产品及进行市场宣传、品牌推广，用在中央及各地方电视台、各地户外广告等广告推广费用就达数百万元，涉案注册商标具有较高的市场知名度与品牌美誉度。

2015年，熊津公司发现泰锋公司未经许可，在果汁饮料上非法标注与涉案商标相同的“磨谷磨谷”商标，长期将生产的侵权商品销售全国各地市场。

熊津公司经过公证保全，从道美田商行处购得了泰锋公司的侵权商品。

泰锋公司的上述行为对熊津公司市场份额及声誉造成极大影响，使熊津公司蒙受重大经济损失。

被告泰锋公司辩称，1、被诉侵权商品确系泰锋公司销售给道美田商行，但涉案商标为泰国萨普公司在泰国的注册商标“mogu”，该公司销售到中国后称为“磨谷磨谷”，泰锋公司还以为该商标未在中国注册，并不知道上海熊津公司注册了该商标，其使用行为没有恶意；

2、泰锋公司在被诉侵权商品上使用了自己的商标“baolisu宝力素”，对涉案商标未作商标性使用，而业内同类果肉产品均称为“磨谷磨谷”，该文字为通用名称，不具有专有性；

3、熊津公司要求泰锋公司公开消除影响及赔偿300万元没有事实和法律依据，其在索赔额之外另行主张合理开支不符合商标法规定，而且熊津公司提交的证据不能证明其实际使用过涉案商标，泰锋公司依据商标法规定不应承担赔偿责任。

被告道美田商行辩称，1、被诉侵权商品是道美田商行从泰锋公司处进货的，具有合法来源，道美田商行并不清楚被诉侵权商品是否存在侵权情况，依法不应承担赔偿责任；

2、泰锋公司主张的律师费、办案费用数额过高，并不合理。

请求驳回熊津公司针对道美田商行的诉讼请求。

熊津公司围绕诉讼请求提交如下证据：1、熊津公司、泰锋公司、道美田商行工商登记资料，用于证明双方当事人的主体资格；

2、商标注册证、商标使用许可协议，用于证明熊津公司享有涉案商标的独占使用权，有权提起本案诉讼；

3、公证书及公证保全实物，用于证明泰锋公司生产侵权商品并销往全国各地；

4、行政处罚决定书，用于证明泰锋公司因侵权行为受到行政处罚；

5、广告合同、照片、增值税专用发票，用于证明熊津公司生产的涉案商标商品销售市场广及涉案商标具有较高知名度；

6、泰锋公司在武汉及广州地区销售票据及侵权产品实物，用于证明泰锋公司侵权商品销售地域广泛；

7、公证费发票、律师费发票，用于证明熊津公司为本案诉讼支出的合理费用；

8、律师函，用于证明熊津公司于2015年5月向泰锋公司发函要求其停止侵权。

泰锋公司对上述证据发表如下质证意见：证据1、2无异议；

证据3的真实性无异议，认为不构成侵权；

证据4的真实性无异议，认为泰锋公司虽未提出行政诉讼，但对于该行政处罚是有异议的；

证据5中，广告合同等形式真实性无异议，照片及增值税发票的真实性有异议，认为不能证明熊津公司使用了涉案商标；

证据6的真实性有异议；

证据7的真实性无异议，认为上述费用不属于合理费用；

证据8的真实性有异议，不予认可收到该律师函。

围绕其答辩意见，泰锋公司提交如下证据：出库单，用于证明泰锋公司至今生产被诉侵权产品大概840箱，目前已不再生产。

熊津公司对上述证据发表如下质证意见：该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为不能全面反映侵权产品总销量。

道美田商行未提交证据。

综合双方举证质证意见，本院对上述举证作如下认证：熊津公司提交的证据1－4的真实性、合法性、关联性予以确认；

证据5中广告合同、照片等可以相互印证，其真实性、合法性、关联性予以确认，增值税专用发票虽然为复印件，但已形成锁链，其真实性、合法性、关联性予以确认；

证据6中的商品与票据能够对应，其真实性、合法性、关联性予以确认；

证据7的真实性、合法性予以确认，关联性不予确认；

泰锋公司提交的证据的真实性不予确认。

上述证据的证明力综合全案证据和事实予以确定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、涉案商标方面的事实2013年12月21日，经国家商标局核准，上海熊津公司注册了“磨谷磨谷”商标，核定使用商品为第32类啤酒、果汁、矿泉水（饮料）、葡萄汁、蔬菜汁（饮料）、苏打水、无酒精饮料、汽水、乳酸饮料（果制品，非奶）（截止），注册有效期限自2013年12月21日至2023年12月20日，商标注册号为第11263591号。

2014年12月1日，上海熊津公司与熊津公司签订一份商标使用许可合同，约定上海熊津公司将涉案商标许可给熊津公司使用，使用方式为独占许可使用，许可使用期限自2014年12月1日起至2017年12月1日止；

商标许可使用费按熊津公司使用商标商品年销售额毛利润15%计算，结算期间由上海熊津公司指定，但不得低于两年；

若商标遭他人仿冒、侵权，熊津公司有权单独向法院起诉或向工商部门投诉等。

熊津公司提交的广告合同、发票等证据材料显示，上海熊津公司、熊津公司委托广告公司分别在泉州电视台、中央电视台投放广告，广告品牌为“磨谷磨谷”，时间分别为2015年1月1日至12月31日、2016年3月至6月等，并在成都等地发布了相应的户外广告；

熊津公司于2015、2016年向青岛、昆明、成都、武汉、沈阳等地商家销售了“磨谷磨谷”果汁饮料。

二、熊津公司诉称的侵权行为方面的事实2016年3月18日，福建省石狮市公证处出具（2016）闽石证经字第315号公证书。

公证书载明：2016年3月10日上午，上海熊津公司法定代表人黄加底及工作人员吴世红、陈祥云在公证人员的陪同和监督下，来到位于石狮××××镇彭田的名为“乐天天购物广场”的商场，在商场里购买了“BAOLISU宝力素磨谷磨谷椰肉芒果汁饮料”十瓶、“BAOLISU宝力素磨谷磨谷椰肉荔枝汁饮料”十一瓶，并取得一张收据和一张收银小票；

离开商场后，并于当日上午到达公证处后，对所购商品各抽取一瓶进行拍照并打印；

拍摄结束后，公证人员对被拍摄的上述二瓶饮料进行封存后由申请人收执等。

上述收据及小票显示，上述饮料每瓶为4元，合计84元。

2016年4月1日，江苏省无锡市梁溪公证处出具（2016）锡梁证经内字第635号公证书。

公证书载明：2016年3月24日上午，上海熊津公司委托代理人叶积炜在公证人员陪同和监督下，来到无锡市××××路公交车“北浜路”站附近的金桥副食品市场内门头标识为“道美田贸易行”的店铺，购买了包括“磨谷磨谷椰肉芒果果汁”1件（1×24）等在内的商品，并取得编号为001603248720、001603248718并盖有“北塘区道美田食品商行”印鉴的《道美田商行销售单》各一张，叶积炜支付货款230元；

因仓库工作人员称“磨谷磨谷椰肉芒果果汁”无货，叶积炜决定更换为“宝力素磨谷磨谷椰肉草莓汁饮料”1件（1×24），道美田贸易行的工作人员以所购物品价格未变动，没有另行打印销售单；

购买后，叶积炜将该件物品交予公证人员保管，回公证处后由叶积炜使用公证员提供的手机对该件物品拍摄照片5张，公证人员将上述物品封存交由叶积炜保管等。

上述销售单显示，该件物品价格为75元。

2016年4月18日，湖南省长沙市长沙公证处出具（2016）湘长市证民字第3681号公证书。

公证书载明：2016年3月18日下午，上海熊津公司委托代理人许鑫明在公证人员的陪同和监督下，来到湖南省长沙市××市场内××一间商铺前，该商铺上方标有“亮熙进口食品”字样的招牌；

在公证人员进行清洁性检查后，许鑫明用其手机对该商铺外观进行了拍照；

进入商铺后，许鑫明购买了外包装标有“磨谷磨谷”字样的饮料一箱（1×24），取得盖有“长沙市雨花区亮熙食品商行”印鉴的收据一张；

返回公证处后，许鑫明用手机对所购饮料进行了拍照，并对拆包后饮料外观及其中一瓶饮料的外包装进行了拍照；

拍照完毕后，公证人员对上述所购饮料进行了封存并交由许鑫明保管等。

上述销售单显示，上述饮料一箱为80元。

诉讼中，熊津公司亦提供了其从广州、武汉所购的被诉侵权商品。

庭审中，本院现场拆封上述公证保全的被诉侵权产品，上述被诉侵权产品为塑料瓶装的水果口味饮料，塑料瓶包装及标贴上有“磨谷磨谷”、“baolisu”等标识，“磨谷磨谷”的字体大于“baolisu”的字体，标注的饮料名称有“宝力素磨谷磨谷椰肉芒果汁饮料”、“宝力素磨谷磨谷椰肉草莓汁饮料”、“宝力素磨谷磨谷椰肉荔枝汁饮料”。

纸盒包装上也有上述标识，“磨谷磨谷”的字体同样大于“baolisu”的字体。

2016年5月27日，晋江市市场监督管理局出具晋市监处字[2016]17-39号行政处罚决定书，认定泰锋公司未经上海熊津公司许可，从2016年3月开始，在其生产的果汁饮料包装上擅自使用“磨谷磨谷”标识作为产品的装潢；

到被查获时止，泰锋公司共生产了上述产品800箱，每箱24瓶，共计19200瓶，尚未销售；

据此责令泰锋公司停止侵权行为，没收销毁标有“磨谷磨谷”标识的果汁饮料800箱，罚款33000元。

三、熊津公司诉称其为本案支付合理费用的事实熊津公司提交的公证费发票显示，上海熊津公司支付了福建省石狮市公证处公证费合计2670元，支付江苏省无锡市梁溪公证处公证费4080元，支付湖南省长沙市公证处公证费3080元。

2016年3月22日，浙江浙合律师事务所向熊津公司开具律师费发票一张，金额为5万元。

综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：一、“磨谷磨谷”是否为果汁类饮料的通用名称；

二、泰锋公司是否在其产品上商标性使用了“磨谷磨谷”文字本院认为：一、根据本案证据，“磨谷磨谷”不能认定为果汁类饮料的通用名称。

理由如下：商品或服务的通用名称是指在某一范围内约定俗成，被普遍使用的某一种类商品或服务的名称，其含义指向的是商品种类，而非商品来源。

根据《中华人民共和国商标法》第十一条的规定，商品的通用名称不得注册为商标。

同时，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

本案中，泰锋公司称泰国萨普公司将与“磨谷磨谷”同音的“mogu”作为商品名称使用，其产品早于涉案商标申请前即在进口商品市场中销售，行业内因此将“磨谷磨谷”作为商品名称使用。

如泰锋公司能够证明上述事实，其涉案行为存在着依照上述法律规定被认定为正当使用行为的可能性，但其未能就此提供证据，故本院对于泰锋公司的上述抗辩意见不予采信。

泰锋公司还提出目前有案外人向商标行政管理部门申请宣告涉案商标无效，希望本院中止审理，但该事由并非本案诉讼应当中止的法定事由，就本案情形而言，亦无中止的必要性。

二、泰锋公司在其商品上商标性使用了“磨谷磨谷”文字。

理由如下：1、泰锋公司虽然在被诉侵权商品瓶包装及纸盒包装上，使用了“baolisu”、“宝力素”的文字，泰锋公司陈述上述文字为其商标，目前在申请过程中，但被诉侵权产品的包装上同时亦有“磨谷磨谷”文字，该文字字体显著大于“baolisu”、“宝力素”的字体，消费者在接触其商品时，显然会最先注意到“磨谷磨谷”的文字，会将上述文字作为区分商品来源的标识。

而泰锋公司如确系将“baolisu”、“宝力素”作为其商标使用，其正常的行为逻辑应当是尽可能地在包装上突出上述标识，使上述标识显著于其他标识，而不应当突出使用“磨谷磨谷”，将其显著于“baolisu”、“宝力素”。

因此，可以认定泰锋公司系将“磨谷磨谷”作为商标使用在其商品上。

2、被诉侵权商品包装上虽然有“baolisu”拼音，但在中文拼音与中文文字同时存在的情况下，由于中文文字比中文拼音更为直观，消费者在接触商品时一般将中文文字优先作为区别商品来源的标识。

从上述角度而言，“磨谷磨谷”相对于“baolisu”更具有显著性和识别力，更能体现泰锋公司系将“磨谷磨谷”作为其商品商标而使用。

3、泰锋公司称其将“磨谷磨谷”作为商品名称使用，但被诉侵权商品包装上标注有“宝力素磨谷磨谷椰肉芒果汁饮料”、“宝力素磨谷磨谷椰肉草莓汁饮料”等文字，上述文字均是“宝力素磨谷磨谷”与何种果味类型饮料相结合，用于表述饮料类型，后面的“椰肉芒果汁”、“椰肉草莓汁”等实际就是商品名称，如将“磨谷磨谷”作为商品名称，就没有必要加上后者的文字内容，或者应当是表述为“椰肉芒果磨谷磨谷”、“椰肉草莓磨谷磨谷”等。

因此，泰锋公司的上述抗辩意见，本院不予支持。

综上所述，本院认为，泰锋公司未经许可，在相同商品上使用与涉案商标标识相同的商标，构成商标侵权，应承担停止侵权，赔偿损失等法律责任。

道美田商行应承担停止销售侵权商品的法律责任。

泰锋公司的商标侵权行为会使消费者产生混淆和误认，并对熊津公司造成不利的影响，故熊津公司要求泰锋公司公开消除影响的诉讼请求，本院予以支持。

泰锋公司主观上是否过错，并非其承担上述法律责任的构成要件，不影响其责任承担。

熊津公司提交的广告合同书、发票等证据足以证明其实际使用了涉案商标，泰锋公司关于涉案商标未实际使用而不应赔偿的抗辩意见，本院不予支持。

熊津公司请求本院依法酌情确定赔偿数额，该请求符合法律规定，本院综合以下因素确定赔偿数额：1、熊津公司在中央电视台等媒体上投放了涉案商标商品的广告，且涉案商标商品销售范围较广，上述情形说明涉案商标在果汁饮料消费市场具有一定的知名度；

2、泰锋公司作为同业经营者，应当知道涉案商标商品，本应在经营中进行合理避让，但其仍然实施了涉案侵权行为，以此抢占市场份额，可见其主观上具有过错，该主观状态虽然对于泰锋公司是否应承担侵权责任并无影响，但足以影响本案损害赔偿额的确定；

3、被诉侵权商品销售区域较广，涉及江苏、福建、湖南等地，与涉案商标商品销售区域具有一定的重合关系；

4、泰锋公司提交的出库单显然不能涵盖其生产、销售的全部侵权商品数量；

5、熊津公司主张的律师费系为本案诉讼支出的合理费用，依法应当予以支持；

6、按照熊津公司提交的公证书及公证费票据内容，公证申请人及购买侵权商品的主体为上海熊津公司，上述费用虽系为本案诉讼支出的调查费用，但熊津公司不应是受偿主体；

此外，熊津公司未就其他办案费用进行举证，对于该部分费用不应予以支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、泉州市泰锋饮料有限公司立即停止生产、销售侵犯第11263591号注册商标专用权的商品；

二、北塘区道美田副食品商行立即停止销售侵犯第11263591号注册商标专用权的商品；

三、泉州市泰锋饮料有限公司于本判决生效之日起三十日内在《海峡都市报》上刊登消除影响声明（内容须经本院审核），逾期不履行由本院选择媒体刊登判决书内容，所需费用由泉州市泰锋饮料有限公司负担；

四、泉州市泰锋饮料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿熊津（厦门）食品有限公司经济损失60万元；

五、泉州市泰锋饮料有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿熊津（厦门）食品有限公司为制止侵权行为所支出的律师费5万元；

六、驳回熊津（厦门）食品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费31280元，由熊津（厦门）食品有限公司负担12480元，泉州市泰锋饮料有限公司负担18800元（该款已由熊津（厦门）食品有限公司预交,泉州市泰锋饮料有限公司应于本判决生效之日将其应负担部分直接支付给熊津（厦门）食品有限公司）。

如不服本判决，在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院。

审审判长　陆　超审判员　苏　强审判员　酆　芳二〇一七年四月二十一日书记员　周一心本案援引法律条款《中华人民共和国商标法》：第五十二条第（一）项有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

第六十三条第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》：第十七条第二款人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。