河南省周口市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）豫16刑终130号抗诉机关（原公诉机关）商水县人民检察院。

原审被告人张永生，男，1976年11月3日生，汉族，初中文化，中共党员，个体经营户，户籍所在地河南省周口市商水县，捕前住商水县。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2016年9月22日被商水县公安局取保候审。

原审被告人李建兵，男，1974年8月16日生，汉族，初中文化，经商，户籍所在地贵州省贵阳市云岩区，捕前住贵州省贵阳市观山湖区。

因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，于2016年10月29日被商水县公安局刑事拘留，商水县人民检察院于2016年11月21日作出不批准逮捕决定，次日被商水县公安局取保候审。

商水县人民法院审理商水县人民检察院指控被告人张永生、李建兵犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2017年2月24日作出（2017）豫1623刑初78号刑事判决。

宣判后，商水县人民检察院提出抗诉。

本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

周口市人民检察院指派检察员姚翠丽、张先峰出庭履行职务，被告人张永生、李建兵到庭参加了诉讼，现已审理终结。

原判认定，自2016年1月份以来，被告人张永生利用认识商水县融辉城小区“融航百货店”主管刘某的便利条件，通过被告人李建兵向程猛（另案处理）先后四次以每瓶人民币230元的价格购买假冒“贵州茅台酒”60件（每件6瓶），后以每瓶人民币800余元的价格全部销售给商水县融辉城“融航百货店”。

该店向被告人张永生转账支付货款人民币300000元，被告人张永生向被告人李建兵转账支付货款人民币92892元，李建兵又向程猛转账支付共计人民币67100元。

药监局查扣其中30件“贵州茅台酒”经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，此批“贵州茅台酒”系假冒贵州茅台酒。

另查明，案发后，被告人赔偿“融航百货店”经济损失人民币15万元，并取得其谅解。

上述事实，被告人张永生、李建兵在开庭审理过程中无异议，并有经过庭审举证、质证认定的下列证据予以证实，被告人张永生、李建兵的供述与辩解，证人陈某、徐某、刘某的证言，被告人张永生、李建兵的户籍证明、无前科证明、银行账户交易明细查询、快运托运单、融辉超市供应商送货单、转账记录照片、视频录像光盘、商水县食品药品监督管理局查封物品清单、中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司提供的营业执照、商标注册证明、注册商标变更证明、授权委托书、鉴定证明表、商水县公安局情况说明、证明、调解协议书、谅解书。

根据上述事实和证据，商水县人民法院认定被告人张永生犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元；

被告人李建兵犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三万元。

商水县人民检察院抗诉称：1、根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条规定“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定”，判处罚金数额明显偏低，重罪轻判，适用刑罚明显不当，确有错误；

2、适用法律明显不当，未对两被告人违法所得予以收缴，未对涉案的假冒贵州茅台酒作出相关判决。

经二审审理查明，被告人张永生赔偿融航百货经济损失18万元，其他事实和证据与一审相同，且经一审开庭举证、质证，二审开庭经查属实，予以确认。

二审检察员出庭意见：原判适用法律错误，量刑畸轻，请二审法院依法改判。

关于抗诉机关的第1项抗诉理由，经查，二被告人销售明知是假冒注册商标的商品，其二人的行为侵犯了知识产权，张永生的违法所得是207108元，李建兵的非法所得是25792元。

根据本案情况，判处罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下的标准计算，鉴于二被告人认罪态度较好，本院对其罚金数额分别确定为21万元、3万元。

抗诉机关此项抗诉理由成立。

关于抗诉机关的第2项抗诉理由，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条的内容，应对张永生违法所得207108元、李建兵违法所得25792元予以没收，上缴国库，扣押的假冒贵州茅台酒由扣押机关予以没收，依法处置。

此项抗诉理由成立。

本院认为，原审被告人张永生、李建兵明知是假冒注册商标的商品，仍予以销售，其二人的行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人张永生、李建兵系共同犯罪，在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。

原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但适用法律错误、量刑不当，依法应予纠正。

抗诉机关的抗诉理由和二审检察员出庭意见成立，应予支持。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条、第二十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持商水县人民法院（2017）豫1623刑初78号刑事判决的第二项即对被告人李建兵的刑事判决部分及第一项对于原审被告人张永生的定罪部分；

2、撤销商水县人民法院（2017）豫1623刑初78号刑事判决的第一项对于原审被告人张永生犯销售假冒注册商标的商品罪的量刑部分；

3、原审被告人张永生犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币21万元（罚金于判决生效后十五日内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳，已缴纳4万元）；

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

）4、原审被告人张永生违法所得207108元、原审被告人李建兵违法所得25792元予以没收，上缴国库；

5、随案移送的一件假冒贵州茅台酒及扣押的假冒贵州茅台酒予以没收，由扣押机关依法处置。

本判决为终审判决。