四川省成都市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)川01刑终590号原公诉机关成都市金牛区人民检察院。

上诉人（原审被告人）戴国峰（曾用名：代峰），男，1979年10月27日出生，汉族，高中文化，无业，住四川省南充市顺庆区。

因犯信用卡诈骗罪于2015年9月9日被四川省蓬安县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，缓刑考验期自2015年9月29日起至2016年9月28日止。

2016年8月11日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪被成都市公安局刑事拘留，2016年9月14日因涉嫌犯销售假冒注册商标的商品罪经成都市人民检察院批准逮捕，次日由成都市公安局执行逮捕。

现羁押于成都市看守所。

成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告人戴国峰犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于二〇一七年三月二十八日作出（2017）川0106刑初379号刑事判决。

宣判后，原审被告人戴国峰不服，向本院提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭，经��阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原判认定，被告人戴某原系南充市万世丰酒水经营部股东，代理涉案“JOVO”牌江小白白酒（以下简称江小白白酒）在四川省南充市市区的销售。

2015年5月，万世丰酒水经营部退出江小白白酒销售体系，同年，南充市江小白白酒新代理商将戴某等人尚未售出的江小白酒水购回。

2016年2月至4月，被告人戴某以明显低于市场价的价格（120元/件—130元/件）从黄某2处（另案处理）购进标称为“JOVO”牌江小白白酒，自称其有任经销商期间未售罄的江小白白酒，通过出示万世丰酒水经营部任江小白白酒经销商时取得的检验报告、订单、送货单等资料骗取池某1信任，将从黄某2处购进的涉案酒水以160元/件—170元/件的价格销售给池某12070件。

其中，2016年2月销售给池某1252件。

2016年3月，被告人戴某将从黄某2处购进的江小白白酒销售给重庆市酒水经营商黄某1，后该批江小白白酒被证实为假酒，被重庆市工商行政管理部门予以没收。

黄某1将未被工商行政管理部门查获的剩余800余件江小白白酒退给戴某。

同月，戴某将黄某1退回的江小白白酒销售800件给池某1，后又陆续多次将从黄某2处购进的江小白白酒销售给池某1。

货款由池某1通过银行卡转账及微信转账方式支付给被告人戴某，共计转款人民币312040元。

2016年4月，池某1发现其从戴某处购买的江小白白酒系假酒，遂未支付收到的最后一批216件江小白白酒的应付货款36720元，被告人戴某销售假冒江小白白酒后所得和应得的销售金额共计人民币348760元。

后池某1将已销售出的假冒江小白白酒回购回380余箱共计9294瓶。

经重庆���小白酒类营销有限公司鉴定，上述9294瓶江小白白酒均系假冒产品。

2016年8月11日，被告人戴某被抓获归案。

池某1回购的涉案江小白白酒9294瓶由公安机关扣押在案。

原判认定上述事实并经庭审质证、认证的证据有：受案登记表，抓获经过，辨认笔录，南充市顺庆区司法局出具的证明，社区矫正人员基本信息表，被告人的户籍信息及前科材料，重庆江小白酒类营销有限公司出具的产品鉴定证明书、真伪认定报告、情况说明及价格表，成都拓德营销策划有限公司出具的情况说明，四川新蓝图商贸有限公司出具的情况说明，池某1出具的情况说明，宏宇贸易酒业经营部出具的情况说明，商标授权书，营业执照，授权书，商标档案，羁押证明，商标注册证，个体工商户名称预先核准申请书、开业登记申请书、开业登记审核表，江小白系列酒特许经销合同，南充市万世丰酒水经营部关于退南充地区经销合同保证金说明，投诉书、重庆市合川区商务行政执法先行登记保存证据通知书、重庆市合川区商务行政执法查封（扣押）通知书，重庆市合川区商务局出具的函、案件移送书，重庆市工商行政管理局合川区行政处罚决定书、财物清单，扣押决定书及扣押清单，物证照片，物流信息单，聊天记录截图，池某1、黄某1提供的被告人戴某向其出示的营业执照、检验报告、货运单等资料复印件，涉案产品商标同一性对比图，转款记录截图，收条，银行账户明细，证人曹某、池某1、杜某、张某、钟某、文某、黄某1、向某、阳某、周某的证言笔录，被告人戴某的供述笔录等。

原判认为，被告人戴某违反商标管理法规，销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

被告人戴某在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，依法实行数罪并罚。

被告人戴国峰归案后能如实供述犯罪事实，以此情节予以从轻处罚。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第六十七条第三款、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、撤销（2015）蓬刑初字第113号刑事判决中对被告人戴某宣告缓刑一年的执行部分。

二、被告人戴某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十二万元；

合并原判有期徒刑六个月；

决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民十二万元。

三、扣押在案的9294瓶假冒江小白白酒予以没收，违法所得55000余元予以追缴。

宣判后，原审被告人戴国峰不服提出上诉。

称原判认定其销售金额中，包括了黄某2的200件金额为32000元，池某1未支付货款的216件金额为36720元，黄某2从池某1处回购150件的金额为22500元，被告人戴国峰退给池某1的货款17000元，以上金额共计108220元。

这部分货款应当从本案认定的销售总金额中扣除，戴国峰实际销售金额应该是240540元，原判认定事实错误，量刑过重，请求二审予以改判。

经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认。

本院认为，上诉人戴国峰销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。

上诉人戴国峰在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，依法实行数罪并罚。

上诉人戴国峰归案后能如实供述犯罪事实，可予以从轻处罚。

对于上诉人所提销售酒水中有部分是黄某2的货款，最后一批酒没有收到货款，案发后退给池某1部分货款，上述款项共计10万余元应从其销售金额中扣除的上诉意见。

本院认为，根据在案证据显示，本案所有酒水均为上诉人戴国峰主动联系池某1售卖，相应货款由池某1直接付给被告人戴国峰，本案无其他证据证实黄某2与池某1直接发生过销售行为，上诉人戴国峰所提销售酒水中有部分是黄某2的货款的意见不能成立；

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，“销售金额”是指销售假冒注册商标的商品后所得的和应得的全部违法收入，本案中戴国峰的销售行为已经完成，未收的货款应当计入销售金额，其事后退还池某1部分钱款的行为发生在销售行为已完成且被发现系假冒注册商标的商品后，不影响对销售金额的认定，故上诉人截国峰的上诉意见不能成立，本院不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。