广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤06民终1245号 上诉人（原审被告）：佛山市顺德区佳欣百货商场有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。

法定代表人：周智华，该公司经理。

委托诉讼代理人：徐荣喜，广东东方星联律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李坚，男，汉族，1958年8月9日出生，住浙江省温州市鹿城区。

委托诉讼代理人：孟祥瑞，广东裕中律师事务所律师。

上诉人佛山市顺德区佳欣百货商场有限公司（以下简称佳欣百货公司）因与被上诉人李坚侵害商标权纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初5732号民事判决，向本院提出上诉。

本院于2017年2月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人佳欣百货公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回李坚的全部诉讼请求；

2.本案的一、二审诉讼费用由李坚承担。

事实与理由：1.案涉注册商标与被诉侵权标识具有明显不同，两者之间不构成近似，相关公众不会对商品来源产生误认或者混淆，因此，佳欣百货公司不构成侵权。

2.佳欣百货公司销售的案涉产品具有合法来源，不应承担侵权责任。

3.一审判决认定的赔偿数额过高。

被上诉人李坚答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。

李坚向一审法院起诉请求：1.佳欣百货公司立即停止销售侵犯李坚第1042564号注册商标专用权的商品；

2.佳欣百货公司赔偿李坚经济损失50000元；

3.佳欣百货公司承担本案诉讼费及为制止侵权所支付的律师费、公证费350元、购物费418元等合理开支。

一审法院认定事实：经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，李坚于2007年6月28日取得了“”商标注册证[商标注册号：第1042564号，核定使用商品类别为第11类：热水器、淋浴器]，上述商标的注册有效期限至2017年6月27日。

2016年4月12日，李坚的委托代理人王鹏向广东省中山市凤翔公证处申请对其购买相关货品的行为过程进行公证，并办理相关保全证据公证。

同日，王鹏会同公证处公证员陈建华及公证人员何志文，来到位于佛山市顺德区华新路的一幢建筑物，该建筑物墙壁上标识有“佳欣购物广场”字样的招牌，该建筑物未见明显门牌标识。

在公证员的监督下，王鹏进入该建筑物的一楼，来到一摆设有家电的展位，在该展位购买货物三箱，在支付购物款项后，取得广东增值税普通发票（NO.64519401）一张、中国银联签购单据（商户号为103441154110111）一张、小票（NO.01201604120004）一张及佳欣百货售货传票（0003735）一张。

随后，公证人员随王鹏将上述购买的货物进行拆箱、拍照，拍照完成后根据王鹏的要求于当日将上述货物装箱并封存，公证处为此出具了《公证书》[（2016）粤中凤翔第1482号]。

庭审中，一审法院当庭拆封了李坚公证购买的被控侵权产品，佳欣百货公司确认公证处封条完整。

拆封后，李坚指认公证物中的香港皇冠6L冬夏和香港皇冠6L玻璃热水器为侵权产品，其产品外包装箱及产品证明的标识侵犯了其拥有的第1042564号注册商标专用权。

被控侵权标识图片如下： 经比对，李坚认为香港皇冠6L玻璃热水器上使用了“皇冠图形+CROWN”，该标识下方还使用了“香港皇冠燃气具有限公司（联合制作）”，与第1042564号商标构成近似；

香港皇冠6L冬夏热水器正面的上方使用了“皇冠图形+CROWN”标识，与第1042564号商标构成近似。

佳欣百货公司认为被控侵权标识与李坚的商标均不构成近似或相同。

另查明，李坚为包括本案在内的两件案件[案号为（2016）粤0604民初5730号]共支出公证费700元。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

李坚通过注册的方式，取得了第1042564号“”的商标专用权，是上述商标的权利人，依法受《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）的保护。

关于佳欣百货公司的行为是否构成侵害商标权的问题。

依据《最高人民法院审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，认定商标相同或近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要对商标的整体进行比对，又要对商标的主要部分进行比对，并考虑请求保护的注册商标的显著性和知名度。

依据确认的事实，本案所涉被控侵权产品由佳欣百货公司销售。

被控侵权商品即香港皇冠6L冬夏和香港皇冠6L玻璃热水器与第1042564号商标核定使用范围中的热水器为同种产品。

两款被控侵权产品中的标识“”、“”与李坚权利第1042564号商标“”相比对，两个标识中的皇冠图案及英文字母“CROWN”均构成近似，两个标识在整体上构成近似，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者混淆，两款被控侵权产品均构成对李坚第1042564号“”商标专用权的侵害。

依据商标法第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属于侵犯注册商标专用权。

佳欣百货公司销售被控侵权商品，属于侵权行为，应承担相应的民事责任。

关于佳欣百货公司应承担何种民事责任的问题。

一审法院认为，依《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解释》第二十一条的规定，对于侵害商标专用权的行为，可以判决侵权人承担停止侵害、赔偿损失、消除影响等民事责任。

李坚诉请佳欣百货公司停止销售侵权产品，于法有据，一审法院予以支持。

关于本案赔偿数额及合理维权费用的问题，一审法院认为，李坚未能举证证明其因佳欣百货公司的侵权行为而遭受到的实际损失，亦无法确定佳欣百货公司因实施侵权行为所获得的利润。

依据商标法第六十三条第三款关于“权利人因被侵权所受到实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，结合佳欣百货公司实施侵权行为时的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、涉案注册商标的知名度及权利人为制止侵权行为所产生的合理费用等因素，一审法院酌定佳欣百货公司应承担的赔偿金额为15000元，该赔偿数额包含李坚为制止侵权行为所产生的合理维权费用，超出部分，一审法院不予支持。

佳欣百货公司提交的销售单，并未加盖销售方的印章，且仅凭上述销售单，不足以证明佳欣百货公司所销售的侵权产品有合法来源，故对佳欣百货公司认为其销售的被控侵权产品有合法来源，不应承担侵权责任的抗辩主张，一审法院不予采纳。

综上所述，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十六条、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、佳欣百货公司应于判决生效之日起立即停止销售侵犯李坚第1042564号“”注册商标专用权的商品即标有“”、“”标识的热水器；

二、佳欣百货公司应于判决生效之日起十日内赔偿李坚经济损失15000元（含李坚为制止本案侵权行为而支付的合理费用，包括但不限于公证费、律师费等）；

三、驳回李坚的其他诉讼请求。

如佳欣百货公司未能在判决确定的期限内履行给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件诉讼费1069元，由李坚负担500元，由佳欣百货公司负担569元。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷案件。

根据当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系：1.佳欣百货公司提出的合法来源抗辩是否成立；

2.佳欣百货公司在本案中的行为是否构成侵权；

3.一审判决确定的赔偿数额是否合理。

首先，关于佳欣百货公司合法来源抗辩是否成立的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

因此判断佳欣百货公司是否须承担赔偿责任，一是看其主观上是否知道所销售的是侵犯注册商标专用权的商品，二是客观上能否证明其销售的商品是合法取得并说明提供者。

即主观上是否存在过错，是否尽了合理注意义务，客观上所售商品是否具有合法来源。

佳欣百货公司作为销售包括日用电器在内的综合性零售商，识别日用电器所标注的标识能力应比一般消费者更高，其应尽到合理注意义务，避免侵权行为的发生。

由此可见，佳欣百货公司在本案诉讼中仅提供一张未加盖任何销售方公章的销售单并不足以证明其销售被诉侵权产品具有合法来源，也不能证明其尽到了合理的注意义务，故佳欣百货公司应承担举证不能的法律后果，其提出的合法来源抗辩不成立，并依法应承担相应的法律责任。

一审对此认定正确，本院予以维持。

至于一审法院未追加第三人作为本案当事人是否违反法定程序的问题，因案外第三人并不属于本案中必须共同进行诉讼的当事人，故一审法院未予追加其作为本案当事人参加诉讼符合法律规定，并未存在违反法定程序之情形，本院予以维持。

其次，关于佳欣百货公司在本案中的行为是否构成侵权的问题。

第一，李坚持有的第1042564号注册商标核定使用商品项目与佳欣百货公司销售的标注有被诉侵权标识的商品种类相同；

第二，经庭审比对，被诉侵权产品中的标识“”、“”与李坚享有权利的案涉注册商标第1042564号商标“”相比对，两者在整体上构成近似，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者混淆，因此，一审法院认定佳欣百货公司销售标注有被诉侵权标识的商品的行为，已构成侵权，认定准确，本院予以维持。

再次，关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题。

基于上述，佳欣百货公司的行为已构成侵权，依法应承担相应的民事责任。

关于赔偿数额的问题，根据我国商标法第六十三条第三款关于“权利人因被侵权所受到实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”的规定，李坚未能举证证明其因佳欣百货公司的侵权行为而遭受到的实际损失，亦无法确定佳欣百货公司因实施侵权行为所获得的利润之情形下，一审法院结合佳欣百货公司实施侵权行为时的主观过错程度、侵权行为的性质、持续时间、经营规模、涉案注册商标的知名度及权利人为制止侵权行为所产生的合理费用等因素，酌情确定佳欣百货公司的赔偿金额为15000万元，处理正确，本院予以维持。

综上所述，佳欣百货公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由上诉人佛山市顺德区佳欣百货商场有限公司负担。

本判决为终审判决。