湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）湘03民初141号原告：浙江康恩贝制药股份有限公司，住所地浙江省兰溪市康恩贝大道1号。

法定代表人：胡季强，该公司董事长。

委托诉讼代理人：郭玉玲，女，1989年11月8日出生，汉族，住南京市六合区，该公司职员。

被告：湘潭汇鑫大药房有限公司，住所地湖南省湘潭市雨湖区韶山西路迎宾村5号。

法定代表人：黄湘陵，该公司总经理。

委托诉讼代理人：楚艳枝，湖南潭州律师事务所律师。

被告：湖北李时珍生物科技股份有限公司，住所地湖北省蕲春县漕河镇城东工业园。

法定代表人：李江平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：伊长春，男，1963年2月6日出生，汉族，住湖北省蕲春县，该公司职员。

原告浙江康恩贝制药股份有限公司（以下简称康恩贝公司）诉被告湘潭汇鑫大药房有限公司（以下简称汇鑫大药房）、被告湖北李时珍生物科技股份有限公司（以下简称李时珍公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2016年12月7日立案后，依法适用普通程序于2017年3月22日公开开庭进行了审理。

原告康恩贝公司的委托诉讼代理人郭玉玲、被告汇鑫大药房的委托诉讼代理人楚艳枝到庭参加诉讼。

被告李时珍公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

康恩贝公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止侵犯原告“前列康”注册商标专用权的行为，并召回、封存、销毁含有“前列康”字样的包装物及标识。

2.判令二被告在《中国知识产权报》上公开向原告赔礼道歉，消除影响；

3.判令二被告共同赔偿原告经济损失40万元（其中包含调查和制止侵权所支出的合理费用，即代理费、调查费用及差旅费用等）；

4.本案诉讼相关费用由二被告承担。

事实和理由：原告是“前列康”注册商标的专用权人，拥有的“前列康”商标为驰名商标。

原告生产销售的“前列康”牌普乐安片投放市场已有三十年之久，产品覆盖全国二十多个省份，港澳地区和东南亚等国内外市场。

原告为上述品牌的维护倾注了大量的心血及费用（2005年曾为此被依法认定为驰名商标），近年来原告每年投入市场的广告费用高达数亿，可见该产品一直深受广大患者的认同。

近年来，经原告调查核实后发现，第一被告是一家专业的医药经营连锁公司，地处闹市，有一定经营规模。

近年来，第一被告在明知侵犯原告商标权的情况下，在当地销售由第二被告生产的涉案侵权产品初年“前列康”软胶囊。

可见上述两被告未经原告允许，亦未取得原告的任何授权，为谋取暴利置法律于度外，侵犯原告注册商标专用权的行为已造成恶劣影响，使原告蒙受巨大经济损失。

汇鑫大药房辩称，1.答辩人不知道本案涉案产品为侵权产品，且答辩人系合法取得。

首先本案涉案产品是否侵权目前没有定论，并没有任何部门对侵权事实进行认定。

即使本案产品为侵权产品，答辩人并不知情，且答辩人系从合法注册的公司进货，产品来源合法且答辩人可以说明提供者。

答辩人无需承担责任。

2.从庭审中原告提供的涉案产品实物证据来看，原告提供的产品实物与其提供的产品外包装明显不一致，票据凭证的产品名称与实物名称不一致，没有证据证明其提供的实物就是当时从汇鑫大药房所购进的产品。

3.即使涉案产品为从汇鑫大药房购买的侵权产品，康恩贝公司的起诉已经超过诉讼时效，依法不应予以支持。

康恩贝公司系2013年6月14日在答辩人处购买涉案产品，答辩人已经没有再销售本案涉案产品，进货数量仅为12瓶，销售完毕后没有再进货销售，没有持续的侵权行为。

综上，请求依法驳回康恩贝公司的全部诉讼请求。

李时珍公司未到庭，提交书面答辩状称，没有证据证明汇鑫大药房销售的产品是该公司生产并提供，更无证据证明其蒙受巨大经济损失。

原告所诉的“初年前列康”实际是他人假冒该公司名称、地址和批号生产的假冒产品。

李时珍公司与汇鑫大药房没有任何往来。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

康恩贝公司提交的证据有：第一组证据：证据1，营业执照及企业荣誉证书，拟证明原告经营规模及知名度影响力。

证据2，原告专用“前列康”第331581号商标注册证及相应的核准变更商标注册人名义证明、核准转让注册商标证明、核准续展注册证明。

证据3，前列康商标注册证545266号及相应的核准变更注册人证明、核准续展注册商标证明。

证据4，“前列康”第1312716号商标注册证及相应的核准转让注册商标通知单、核准转让注册商标证明、核准续展注册证明。

证据2、3、4拟共同证明原告享有商标专用权。

证据5，著名商标证书、报道说明、编年史，拟证明“前列康”连续四届获得著名商标，并荣获中国药品品牌榜。

证据6，“前列康”系列产品外包装，拟证明原告拥有并使用前列康商标数十年。

第二组证据：证据7，国家药品监督管理局（2000）243文件，拟证明“普乐安片”为药品通用名称，“前列康”为非药品通用名称。

证据8，贵州省贵阳市中级人民法院（2009）筑民三初第12号民事判决书，江苏省南通市中级人民法院（2011）通中知民初字第0019号民事判决书。

证据9，浙江省杭州市中级人民法院（2008）杭民三初字520号民事调解书，辽宁省沈阳市中级人民法院（2010）沈民四初字第23号民事调解书。

证据8、9拟共同证明原告的司法保护及前列康商标的知名度影响力。

证据10，岳阳市工商行政管理局行政处罚决定书，拟证明行政保护“前列康”商标专用权。

第三组证据：证据11，二被告的企业信息，拟证明二被告的企业信息和经营规模。

证据12，涉案侵权药品“初年前列康”的图片及实物、销售票据，拟证明二被告销售、生产的涉案产品。

汇鑫大药房质证如下：对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据仅能证明原告的登记情况，不能证明原告的经营规模和知名度、影响力。

对证据2的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该商标使用权注册的商品范围是特种花粉片、花粉胶囊，没有涉及保健食品，而本案所涉产品为保健食品，因此汇鑫大药房对是否侵权无从判断和知晓。

对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，所涉商标使用范围不包括保健食品，无从判断和知晓是否侵权。

证据4同证据3的质证意见。

证据5，驰名商标证书无原件，对真实性、合法性、关联性均有异议；

报道说明，该刊物无法查证，且注明仅限内部交流，不能说明原告的影响力和知名度；

编年史是原告单方制作，对真实性、合法性、关联性均有异议。

证据6，产品外包装真实性、合法性无异议，关联性有异议，产品包装不能证明原告使用商标的年限也不能证明被告知晓涉案产品为侵权产品；

明星代言照片的真实性、合法性、关联性均有异议，从未看过该广告，且任何明星均可代言，不代表产品的知名度影响力。

证据7，真实性合法性关联性均有异议，没有看到证据原件无法查证其真实性，该文件是2000年的，现在是否有效未知。

该文件发送单位是相关管理部门，没有向销售企业送达过，不针对销售环节。

证据8、9，对判决书、调解书的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，案情不一致，不能相提并论，也不能作为产品是否驰名的依据；

商标法2013年修正过，法律适用不同。

对证据10的真实性、合法性、关联性均有异议，没有处罚决定书的原件，且该处罚是在2006年做出的，现在商标法已修改。

对证据11的真实性、合法性无异议，该证据证明被告经营规模不大，也不是药品销售的专门性企业；

李时珍公司的工商信息与汇鑫大药房无关。

证据12，对图片和证物的真实性、合法性无异议，关联性有异议。

该“初年前列康”产品包装可看出是保健食品，与原告生产的药品不是同类产品，不能证明侵犯商标权；

对销售票证的真实性、合法性无异议，关联性有异议，该产品是否侵权，汇鑫大药房并不知情。

汇鑫大药房提交了三组证据：第一组证据，湖南汇鑫医药有限公司工商登记信息、江西国光药业有限公司工商登记信息、李时珍公司工商登记信息；

拟证明汇鑫大药房系从有合法药品销售资格的公司购进的产品，产品来源合法。

本案涉案产品系保健食品，李时珍公司具备相应的生产资质，被告所销售的产品来源合法。

第二组证据，湘潭汇鑫大药房购进单、湖南汇鑫医药有限公司销货清单,湖南增值税专用发票No00626943,No00626942，拟证明汇鑫大药房销售的产品来源合法，汇鑫大药房总共进货数量为12瓶，在该产品销售后没有再购进或销售过该产品。

第三组证据，湖南汇鑫医药有限公司购进入库验收单，江西增值税专用发票（No0071681,No0071680,No0071684,No0071683,No0071686）并附销售货物或者提供应税劳务清单，网银客户回单两份。

拟共同证明湖南汇鑫医药系从具备合法资质的江西国光药业有限公司处购进的产品，来源合法，购进数量仅为12瓶，且在该产品销售给汇鑫大药房后没有再购进或销售过该产品。

康恩贝公司质证认为，对第一组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，仅凭登记信息不能证明湘潭汇鑫大药房是通过合法渠道购买的合法产品，更不能证明本案涉案产品是保健食品，原告提供的证据已经可以证明该药是假药，假药没有合法来源。

对第二组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，购进单上没有公章或者签字，无法辨别购进单的真实性，无法证明销售产品来源合法以及2013年后是否销售过该产品，对销货清单的质证意见与购进单相同。

对第三组证据，入库验收单的真实性、合法性、关联性不予认可；

发票与本案无关，被告声称该商品不是药品，但提供的票据上写药品，前后矛盾，不知是否含本案涉案产品前列康软胶囊，有部分增值税发票没有写明货物名称；

销售单是被告自己打印，不予认可；

网银客户回单无法证明真实情况，与本案无关。

庭后，康恩贝公司提交了正品前列康普乐安片一瓶，汇鑫大药房质证认为，对于该证据的真实性没有异议，对于合法性和关联性有异议。

该产品已过有效期，对合法性不予认可；

关于关联性，1.本案中原告所诉的侵权产品，是否为当时在汇鑫大药房购买，没有证据证实，无法形成有效的对比；

2.两份产品并不相同或类似，一是该产品为药品，原告所诉涉案产品为保健食品，两者性质不同；

二是该产品与涉案产品在成分、性状、功能主治、名称、包装、大小规格等等各方面均不相同，不会造成消费者的误解，不存在侵权的可能性；

3.汇鑫大药房只是普通的销货单位，没有专业能力对两种完全不同的产品是否构成侵权进行认定，也不存在销售侵权产品的主观故意。

本院认证：对康恩贝公司提交的证据8、9、10的真实性予以认定，但该三份证据属于其他法院和工商局的文书，与本案没有关联性；

根据证据8、9、10，本院对证据1-7的真实性、合法性、关联性予以认定。

对证据11予以认定，证据12及庭后补充提交的前列康普乐安片正品本身的真实性、合法性予以认定，但证据12中的商品实物，康恩贝公司购买后未采取有效措施封存并实行证据保全，汇鑫大药房对该实物购自于该药房提出质疑，故当庭提交的实物与销售票据上注明的产品是否为同一商品存疑，无法确认康恩贝公司当庭提交的产品实物是否为汇鑫大药房出售，对证据12本院不予采信。

汇鑫大药房提交的三组证据能说明产品来源，对其真实性予以认定。

本院经审理查明，浙江省兰溪市云山制药厂分别于1988年11月30日、1991年3月10日经国家工商行政管理局商标局（以下简称商标局）核准注册了第331581、545266号“前列康”文字商标，核定使用商品分别为第31类“特种花粉片，特种花粉胶囊”，第30类“咖啡、茶、糖、糖果、蜂蜜等”。

浙江康恩贝制药有限公司于1999年9月14日经商标局核准注册了第1312716号“前列康”文字商标，核定使用商品为第5类“医药制剂、人用药物、医用药草、医用营养食品”等。

经商标局核准，康恩贝公司通过受让或变更注册人名义取得上述三项注册商标专用权，三项商标目前通过国家商标局核准续展，均处在有效期内。

2002年5月，康恩贝公司的“前列康”商标被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。

2000年6月13日，国家药品监督管理局颁布国药管市（2000）243号《关于严格执行国家药品标准生产普乐安（片、胶囊）的通知》，主要内容为普乐安（片、胶囊，原“前列康片、胶囊”）国家药品标准于1998年5月1日正式执行，之后严禁以任何方式在普乐安（片、胶囊）包装上标识“前列康”药品名称。

2013年6月14日，汇鑫大药房出具销售小票一张，上有“前列康软胶囊”一瓶字样。

汇鑫大药房于2007年1月22日核准注册。

李时珍公司于2002年9月5日核准注册。

2013年1月22日，汇鑫大药房从湖南汇鑫医药有限公司购得前列康软胶囊12瓶，湖南汇鑫医药有限公司系从江西国光药业有限公司购买。

康恩贝公司起诉汇鑫大药房销售的商品显示：商标为“初年”，名称为“前列康软胶囊”，卫生许可证号“鄂卫食证字[2005]第4211260013号”，合作企业为“湖北李时珍生物科技有限公司”，监制为“美国华生药业集团有限公司”。

本院认为，本案系因侵犯注册商标专用权引发的纠纷。

康恩贝公司享有的“前列康”注册商标专用权依法应受保护。

注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，任何人未经康恩贝公司许可，不得在相同或类似商品上使用与该注册商标相同或相近似的商标。

我国《民事诉讼法》第六十五条第一款规定，“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”，康恩贝公司主张汇鑫大药房销售的名为“前列康软胶囊”的产品侵害了其“前列康”商标专用权，康恩贝公司应当就上述主张向法院提供相应的证据予以证明。

但康恩贝公司提交的“前列康软胶囊”实物产品来源存在瑕疵，未进行公证及封存，不能确认康恩贝公司提交的实物系从汇鑫大药房处购买，应承担举证不能的法律后果，对其诉讼请求本院不予支持。

康恩贝公司提供的实物产品并未表明生产厂家为李时珍公司，包装上仅标注合作企业为“湖北李时珍生物科技有限公司”，康恩贝公司未提供其他证据证明该产品为李时珍公司所生产，故康恩贝公司起诉李时珍公司生产该侵权产品证据不足，本院对其诉讼请求亦不予支持。

综上，原告康恩贝公司的诉讼请求均不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回浙江康恩贝制药股份有限公司的诉讼请求。

案件受理费7300元，由浙江康恩贝制药股份有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。

审　判　长　　张雪强代理审判员　　何　霖代理审判员　　胡东海二〇一七年五月十五日书　记　员　　邹梦月附本案适用的法律条文：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

做出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。