福建省三明市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）闽04民初9号原告：凌万义，男，汉族，1956年12月21日出生，住澳门。

委托诉讼代理人：洪朝勇，福建如贤律师事务所律师。

被告：杨丽丽，女，汉族，1982年10月30日出生，住福建省大田县。

委托诉讼代理人：陈升炳，男，住福建省大田县。

原告凌万义与被告杨丽丽侵害商标权纠纷一案，本院于2017年2月4日受理后，依法适用普通程序，开庭审理了本案。

原告凌万义的委托诉讼代理人洪朝勇、被告杨丽丽及其委托诉讼代理人陈升炳到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

因凌万义是澳门居民，且本案是侵害商标权纠纷，故本案属涉港澳民事案件。

根据《最高人民法院关于适用原告凌万义诉讼请求：1、判令被告立即停止销售侵权产品行为；

2、判令被告赔偿原告40000元(包括合理支出费用及损失)；

3、被告承担本案的诉讼费用。

事实与理由：1、原告是第8427926号商标的商标权人。

申请日期为2010年6月28日，国家商标局核准注册专用期为2012年8月7日日至2022年8月6日。

商标如右图：。

核定使用商品：（30类）甘草（糖果）、麦芽糖、糖果、果冻（糖果）、杏仁糖、曲奇饼干、面包、糕点。

2、经原告调查，被告在其所经营淘宝网店（店名：济馋阁零食进口食品，网址：××/，旺旺名：ziseyuyang，网店注册人：杨丽丽），涉嫌销售侵犯原告第8427926号商标专用权的商品，原告委托北京市方正公证处办理购买上述商品的证据保全公证。

经鉴定，被告在其所经营淘宝网店铺内销售的上述公证商品为商标侵权商品，侵犯了原告对第8427926号商标的商标专用权。

3、第8427926号商标的整体设计、构思、意义即为原告凌万义博士用自己的姓名为商标的原创设计，并将上述商标用于其开办的R车厘哥夫食品（澳门）有限公司生产或监制生产的系列产品中。

所有产品的研发均出自原告本人的辛劳结晶，其本人及其研发的产品在澳门知名度可谓人尽皆知，并成功打开了大陆的销路，建立了有效地销售体系。

4、被告冒用商标和不正当竞争的违法事实，严重影响了原告在澳门和大陆辛苦建立的销售体系和商标声誉，损失惨重。

被告杨丽丽辩称，1、涉案产品销售有合法来源，系通过正规合法的途径从阿里巴巴诚信通会员绍兴市博创商贸有限公司(以下简称博创公司)购买并让其代为发货。

根据商标法第六十四条规定“……销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”，被告没有侵权故意，无需承担侵权责任。

2、原告主张赔偿人民币40000元损失没有任何依据，所提供的证据并不能说明是由被告造成的损失，也不能说明损失赔偿额是如何计算而来。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实……有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”根据《商标法》第六十三条规定，原告不能证明其主张因被告商标侵权所遭受到的损失，商标侵权赔偿数额应按照被告因侵权所得利益进行赔偿。

被告的侵权所得利益只有8.83元，其中4.42元属于原告购买用于公证的。

3、被告于2014年3月开始在淘宝开设网店，由于生意惨淡，于2015年5月12日22时49分就将所有产品下架，关闭淘宝店铺了，不再销售任何商品，此后已不存在侵权。

4、被告淘宝网店济馋阁销售的蛋卷为车厘哥夫商标，在博创公司购买的蛋卷亦为车厘哥夫商标，被告淘宝网店及博创公司的相关产品图片均没有出现凌万义商标蛋卷，至于原告所购买作为证据的产品为何是凌万义商标的蛋卷，被告一无所知。

假若构成侵权，侵权情节非常轻微，并未冒用商标和构成不正当竞争。

请求依法驳回被答辩人的所有诉讼请求。

原告凌万义为证实其诉讼主张，提供如下证据材料：证据1、澳门永久居民身份证、公证书，证明原告主体适格。

证据2、公证书、营业执照、法人身份证明、名称变更通知，证明原告委托勒玛（北京）互联网科技有限公司(原名北京龙影知识产权服务有限公司，以下简称勒玛公司)全权处理中国大陆境内侵犯原告第8427926号商标权、不正当竞争等事项，并授权该公司可以就上述事项进行转委托的事实。

证据3、商标注册证，证明原告凌万义系第8427926号商标的注册人。

证据4、淘宝网注册信息，证明被告基本身份情况。

证据5、公证书、北京方正公证处封存的物证，证明被告在其注册的账号为“ziseyuyang”淘宝网店，未经原告许可，擅自销售侵犯原告商标专用权的商品的事实。

证据6、鉴定报告，证明被告未经原告许可在网上销售的“凌萬義”品牌的商品均系假冒产品的事实。

证据7、珠海利联食品公司2014年4月、2015年4月的送货单、销售金额表，公证费以及购买正品凌万义牌蛋卷的发票和物流费用，证明因被告的侵权行为，导致原告的损失情况，包括公证费1500元、购买产品598元、发票120元、律师往来邮寄费用等。

证据8、福建省龙岩市中级人民法院（2016）闽08民初78号民事调解书、上海市浦东新区人民法院（2016）沪0115民初36206号民事调解书及山东省威海市中院（2016）鲁10民初53号民事判决书，证明类似案例的被告在淘宝网上注册的店铺销售侵犯凌万义商标的蛋卷，也是通过另外的供货商发货的，都承担了相应的赔偿责任。

证据9、淘宝网上凌万义商品的官方店铺的页面截图，证明凌万义系列蛋卷的正品销售价格，远远高于被告的售价，被告作为此类商品销售商知道或应当知道这个事实。

证据10、真假凌万义商品的鉴别方式截图，证明真假凌万义商品的鉴别方式等相关信息的微博、广告、新闻等在网上随处可见，被告可以很清楚这些事实，包括车厘哥夫是凌万义商标名下的品牌等，车厘哥夫与凌万义都代指同一商品等。

被告质证认为，对原告证据1、2、3、4不持异议。

对证据5、8、9、10的真实性没有异议。

但对证据5的证明对象有异议，销售的涉案商品系来源于博创公司，被告作为善意经营人完全有理由相信产品的来源合法，被告主体不适格。

对证据8、9、10的证明对象有异议，网上还有其他类似裁判文书，赔偿金额有大有小。

原告没有其他相关证据证明被告造成其损失为多少。

对证据6的真实性、合法性存在异议。

北京龙影知识产权服务有限公司(以下简称龙影公司)是否具备鉴定资质不得而知。

龙影公司既是鉴定机构，又是原告的诉讼代理人，等同于原告单方制作对其有利的证据，与涉案主体有利害关系，该证据并不能作为定案依据。

对证据7的真实性、关联性存在异议，原告提供的送货单、销售金额表均为原告单方面制作，不能证明其收入变化。

造成企业收入下降的因素有很多，被告销售该涉案商品2件不可能造成原告企业重大损失，原告收入变化情况还应当提交纳税记录等相关证据。

本院认证如下：对原告提交的证据1、2、3、4、5、8、9、10，双方对其真实性均无异议，本院作为证据予以采信。

经审核，对证据6的合法性问题，依照《国家工商行政管理总局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》（商标案[1997]458号）的规定，使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。

故证据6符合证据的客观性、关联性、合法性的特征，可作为证据予以采信。

对证据7中的珠海利联食品公司2014年4月、2015年4月送货单的复印件，原告没有提供原件予以核对，不能作为本案的定案依据，不予采信。

但对证据7中的珠海利联食品公司销售金额表、公证费以及购买正品凌万义牌蛋卷的发票和物流费用，符合证据的客观性、关联性、合法性的特征，可作为证据予以采信，能否证明案件事实，本院将结合案件其他事实综合作出认定。

被告杨丽丽为证实其诉讼主张，提供如下证据材料：证据1、订单详情，证明被告就涉案商品均系从博创公司合法取得，被告作为善意购买人不存在过错，主体不适格。

被告销售涉案商品仅4件，获利8.83元。

原告所主张的赔偿损失毫无事实依据。

证据2、产品信息图片，证明被告及博创公司所销售的商品信息里均没有“凌万义”字样。

证据3、商品供应商信息，证明博创公司相关信息。

证据4、淘宝销售截止时间及淘宝通知违规时间，证明于2015年5月已下架所有商品，关闭淘宝店铺。

淘宝于2015年7月发出违规通知，不存在侵权行为。

证据5、博创公司的营业执照、税务登记证，证明博创公司相关信息。

原告质证认为，对被告证据1、2、3、4、5的真实性没有异议，但对证明对象有异议。

证据1只能说明被告供货商上游的主体情况，不能证明被告是善意购买，体现不出被告主观上是否知情其产品是侵权产品，不能以被告实际盈利金额来确定原告损失金额。

如果要证明被告产品的合法来源，此证据远远不够。

对证据2，被告在淘宝网上展现出来的所卖商品的图片也仅仅只是凌万义和车厘哥夫的这一组文字略有不同，关于商品的包装、产地、品牌、盒装的大小和规格基本是一致的，会让消费者产生混淆。

对证据3、5，被告作为销售商依然要对产品的真假负责。

对证据4，被告何时下架商品并不清楚，但是停止侵权产品是事后行为，一经销售就已经产生侵权。

本院认证如下：对被告提交的证据1、2、3、4、5，双方对其真实性均无异议，本院作为证据予以采信，能否证明案件事实，本院将结合案件其他事实综合作出认定。

案经审理查明，原告凌万义经国家商标局核准注册了第8427926号“凌万义”商标，如右图：。

商标核定使用商品：（30类）甘草（糖果）、麦芽糖、糖果、果冻（糖果）、杏仁糖、曲奇饼干、面包、糕点。

商标注册有效期为2012年8月7日至2022年8月6日止。

2015年1月23日，北京市方正公证处的公证人员基于原告授权人勒玛公司的申请，对勒玛公司的法定代表人刘文君自淘宝网店“济馋阁零食进口食品店”购买澳门“车厘哥夫”蛋卷的行为进行拷屏截图保存。

2015年2月13日，北京市方正公证处的公证人员对通过快递收取“绍兴博创”寄出的物品(所附单据显示“中国邮政”“9910108197570”)的外观及开封后内容进行拍照、封存。

经龙影公司鉴定，上述购买产品与正品比对，其包装盒正面没有明显的黄色3D防伪标志，为假冒产品。

庭审中，原告向本院提交了凌万义牌正品蛋卷，蛋卷包装盒正面有“凌万义”相应商标图案(包括左侧R字，并且有龙的图案，中间为“凌万义”繁体、下方为凌万义的拼音，右边为厨师图案)，还有明显的黄色3D防伪标志。

淘宝网店“济馋阁零食进口食品店”，网址：××/，旺旺名：ziseyuyang，网店注册人：杨丽丽。

关于被告杨丽丽是否侵犯原告“凌万义”注册商标专用权的问题本院认为，根据我国《商标法》的有关规定，未经注册商标专用权人的许可，在同一种或者类似商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯注册商标专用权的行为，销售侵犯注册商标专用权商品的行为亦属侵犯注册商标专用权的行为。

被告所销售的澳门“车厘哥夫”蛋卷，与原告持有的“凌万义”注册商标核定使用的商品为同类商品。

经北京市方正公证处的公证人员封某全，被告所销售的澳门“车厘哥夫”蛋卷与正品凌万义牌蛋卷，除了包装盒外观正面上的黄色3D防伪标志，在视觉上基本无差别，属于在同类商品上使用与注册商标相同的商标的行为。

因此，涉案“车厘哥夫”蛋卷构成对凌万义注册商标专用权的侵犯，被告杨丽丽销售该“车厘哥夫”蛋卷，构成对原告第8427926号“凌万义”注册商标专用权的侵害，其应当承担停止侵害的民事责任。

关于被告杨丽丽是否应赔偿经济损失的问题本院认为，被告淘宝网店济馋阁零食进口食品店销售涉案“车厘哥夫”蛋卷”，其销售方式系从阿里巴巴诚信通会员博创公司购买并代为发货，属于合法的购销渠道、正常的买卖关系。

按照原、被告双方提供证据中的济馋阁零食进口食品店涉案“车厘哥夫”蛋卷的商标图案(包含左边为R字、并且有“正牌”二字，右边为“车厘哥夫”和”cherikoff”)，与原告持有的“凌万义”注册商标图案进行比对，其在文字、含义、图形的构图、各要素组合后的整体结构上，有显著区别，可以认为被告主观上已经履行了合理的注意义务。

原告也没有证据证明被告主观上明知通过博创公司代为发货的涉案商品系侵犯他人注册商标专用权的商品并加以销售。

根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”，可以免除被告杨丽丽的赔偿责任。

原告并未提交因被告商标侵权所遭受到的经济损失相关证据，应承担不利的法律后果。

故对原告主张被告杨丽丽赔偿经济损失的诉请，本院不予支持。

原告主张被告应当支付其为制止侵权支出的合理费用2218元，于法有据，本院予以支持。

由于被告明确说明了涉案侵权商品的提供者为博创公司，凌万义可另案向博创公司主张权利。

综上所述，本院认为，被告杨丽丽销售澳门“车厘哥夫”蛋卷，构成对原告第8427926号商标“凌万义”注册商标专用权的侵害，其应当承担停止侵害的民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》的相关规定，可以免除被告杨丽丽赔偿责任。

原告主张被告应当支付其为制止侵权支出的合理费用2218元，于法有据，本院予以支持。

由于被告明确说明了涉案侵权商品的提供者为博创公司，凌万义可另案向博创公司主张权利。

据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款、第九十条第一款之规定，判决如下：一、被告杨丽丽自本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告凌万义第8427926号“凌万义”注册商标专用权的商品；

二、被告杨丽丽自判决生效之日起十日内支付给原告凌万义为制止侵权支付的合理费用人民币2218元；

三、驳回原告凌万义的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费800元，由原告凌万义负担500元，被告杨丽丽负担300元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审　判　长　　何善坚审　判　员　　黄国庆代理审判员　　吴志华二〇一七年六月十三日书　记　员　　吴　倩附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十四条注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。