广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终844号上诉人（原审被告）：常州克欧克厨具有限公司，住所地：江苏省常州市。

法定代表人：葛慧声，总经理。

委托诉讼代理人：梁敏瑜，广东聚理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙振林，广东聚理律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：东莞冠威绿之宝实业有限公司，住所地：广东省东莞市。

法定代表人：叶仲伦，董事长。

委托诉讼代理人：莫建坤，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：苏昊纬，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。

上诉人常州克欧克厨具有限公司（以下简称克欧克公司）因与被上诉人东莞冠威绿之宝实业有限公司（以下简称绿之宝公司）侵害发明专利权纠纷一案,不服广州知识产权法院(2015)粤知法专民初字第1169号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。

克欧克公司上诉请求本院撤销原判，将本案发回重审并判令绿之宝公司承担一、二审诉讼费。

事实和理由：1.克欧克公司销售的被诉侵权产品是委托案外人高达莱日用电器有限公司（以下简称高达莱公司）贴牌生产的，根据双方签订的加工协议，案涉产品涉及的知识产权责任概由高达莱公司承担。

原审法院未依法追加高达莱公司作为本案共同被告参加诉讼，严重违反法定程序。

2.克欧克公司对本案侵权情况并不知情，且具有合法来源，依法不应承担赔偿责任。

3.绿之宝公司在阿里巴巴商城购得的产品是否构成对本案专利权的侵害，依法应通过鉴定才可予以确定。

4.本案专利已实施了17年，绝大部分专利价值已实现，即使认定克欧克公司侵害了本案专利权，其也只实施了销售侵权行为，并没有实施生产和许诺销售侵权行为，网页显示的销售数量和库存数量不实，且没有证据证明该商城显示的销售和库存产品均属侵权产品，一审判赔10万元明显偏高。

综上，一审判决严重违反法定程序，且认定事实错误，恳请二审法院依法改判。

绿之宝公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

2015年6月2日，绿之宝公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.克欧克公司立即停止生产、销售、许诺销售侵权产品，销毁已经制造的成品、半成品及生产设施、模具；

2.克欧克公司赔偿绿之宝公司经济损失（包括绿之宝公司为调查、公证、制止侵权所支付的合理费用人民币5万元）人民币30万元整。

一审法院经审理查明：叶仲伦是ＺＬ9912××××.1号“食品加工机”发明的专利权人。

该专利申请日为1999年12月9日，授权公告日为2003年8月20日。

后叶仲伦以独占许可的方式将该专利授予绿之宝公司在中国范围内使用，许可期限自2006年9月18日起至该专利权终止日止。

该发明权利要求书记载的技术方案如下：1.一种食品加工机，其特征在于，该食品加工机包括一个食品加工单元和一个独立的基座，该基座用来在操作中将食品加工单元固定就位，所述食品加工单元和基座各具有可松卸地互接的相应部分，所述基座包括一个底吸附部件，该底吸附部件通过吸附可松卸地安装在一个支撑面上；

而且所述基座还包括一个内部锁定部件，该内部锁定部件可在一个第一位置和一个第二位置之间移动，在该第一位置，吸附部件被拉伸从而实施所述吸附并锁定与基座连接的食品加工单元，在该第二位置，吸附部件和食品加工单元被松开。

本案中，绿之宝公司主张以权利要求1确定其专利权的保护范围。

2014年11月27日，绿之宝公司委托代理人莫锡斌登陆阿里巴巴商城（××）“常州欧克厨具销售有限公司”店铺，发现有克欧克手动榨汁机产品在展销。

该产品促销价最低60元，2685个成交，2701个可售。

莫锡斌随即在网上订购了一台。

该店铺在“公司概况”中称：常州欧克厨具销售有限公司是一家专业从事时尚家居厨房用品开发、制造和销售的企业，克欧克是我的品牌。

年营业额人民币3001万元/年-5000万元/年。

广东省东莞公证处对上述过程进行了公证。

2014年12月1日，绿之宝公司委托代理人莫锡斌来到广东省东莞公证处，收取并拆封了单号为5043681429402的EMS，内有克欧克手动榨汁机一台。

广东省东莞公证处对上述过程进行了公证。

2015年1月20日，绿之宝公司委托代理人莫锡斌登陆阿里巴巴商城本人账户，对其购买的产品信息进行查询。

号码为874044199054239的订单显示，卖家为常州欧克厨具销售有限公司，货品名称为克欧克手动榨汁机的交易成功，收货人为莫锡斌，物流公司为EMS，运单号为5043681429402。

广东省东莞公证处对上述过程进行了公证。

绿之宝公司主张上述购买的产品即为本案被诉产品。

被诉产品包装盒上印有“克欧克”商标，产品说明书上标注由常州欧克厨具销售有限公司和常州市墅乐厨具有限公司联合出品。

被诉产品也包含食品加工单元和独立的基座，基座可用于固定食品加工单元，食品加工单元和基座各具有可松卸地互接的相应部分，基座包括一个底吸附部件,该底吸附部件通过吸附可松卸地安装在一个支撑面上，而且基座还包括一个内部锁定部件，该内部锁定部件可在一个第一位置和一个第二位置之间移动，在该第一位置，吸附部件被拉伸从而实施所述吸附并锁定与基座连接的食品加工单元，在该第二位置，吸附部件和食品加工单元被松开。

将其与绿之宝公司涉案专利权利要求1的技术方案进行比对，绿之宝公司认为两者相同。

克欧克公司称需要鉴定才能判断两者是否相同。

克欧克公司为证明被诉产品由其委托高达莱公司贴牌生产，提交以下证据证明：1.产品进货托运单和货款转账凭证，拟证明高达莱公司将被诉产品托运给克欧克公司，克欧克公司支付货款。

托运单上记载的托运人是高达莱公司，收货人是钱宇峰，货名是食物料理器，共834件。

转账凭证付款方是钱宇峰，收款方是吴丽芳，金额是23600元。

2.高达莱公司出具的《情况说明》。

高达莱公司称，常州欧克厨具销售有限公司委托其加工食品料理器，其接到订单后再委托江门尚品合富新能源科技有限公司生产被诉产品。

3.甲方常州欧克厨具销售有限公司与乙方高达莱公司签订的《产品定牌加工协议》，甲方签约代表是钱宇峰。

该协议约定甲方委托乙方定牌加工绞肉机、榨汁机等产品，因乙方加工的产品外观或结构等任何方面涉嫌侵犯其他任何单位或个人的专利或专有技术等知识产权所导致的一切问题概由乙方承担经济和法律责任。

4.样品照片，拟证明上述签约双方在加工前对样品的确认。

照片中的产品是绞肉机。

5.高达莱公司的营业执照和组织机构代码证，拟证明高达莱公司主体资格。

绿之宝公司认为，证据1中的收款方与本案无关；

证据4中的产品是绞肉机，而本案被诉产品是榨汁机；

即便证据2、3属实，克欧克公司也参与了产品的生产。

绿之宝公司为本案支付公证费880元、晒相费100元及包括本案在内的一批系列案前期律师费3万元。

另查明，克欧克公司原名常州欧克厨具销售有限公司，成立于2011年2月24日，注册资本为人民币100万元，登记的经营范围包括厨房工具、食品加工机械、金属制品、五金工具的销售及研发。

2015年12月2日，常州欧克厨具销售有限公司变更名称为常州克欧克厨具有限公司。

一审法院认为：绿之宝公司是涉案“食品加工机”发明专利的独占实施人，其专利权应受法律保护。

他人未经绿之宝公司许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售该专利产品。

发明专利的保护范围以其权利要求内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案如果包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权的保护范围；

如果缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案中，绿之宝公司明确表示以权利要求1确定其专利权保护范围。

将被诉产品与涉案专利权利要求1进行比对，两者技术特征一一对应并且相同，故被诉产品落入绿之宝公司涉案专利权保护范围。

绿之宝公司是在克欧克公司经营的阿里巴巴店铺购得被诉产品。

该店铺自称克欧克公司是一家专业从事时尚家居厨房用品开发、制造和销售的企业，克欧克是其品牌。

被诉产品上印有“克欧克”商标，且标注由克欧克公司出品。

克欧克公司登记的经营范围也包括食品加工机械的研发。

故其生产、销售、许诺销售被诉产品的行为足以认定。

克欧克公司辩称被诉产品是其委托高达莱公司贴牌生产，即便属实，其作为产品委托生产方，法律上也应视为生产商，也应承担生产商的责任，其与高达莱公司关于侵权责任承担的内部约定不能对抗绿之宝公司。

克欧克公司未经绿之宝公司许可，生产、销售、许诺销售被诉产品，侵犯了绿之宝公司涉案专利权。

绿之宝公司诉请克欧克公司停止侵权行为，销毁已经制造的成品、半成品、专用生产设施及模具，均依据充分，一审法院予以支持。

关于绿之宝公司诉请克欧克公司赔偿经济损失30万元的问题。

由于绿之宝公司的实际损失、克欧克公司的侵权获利均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，故一审法院综合考虑涉案专利是发明专利、创造性高，克欧克公司实施了生产、销售、许诺销售侵权行为，侵权产品在阿里巴巴商城销售、侵权范围广，克欧克公司的经营规模，侵权产品在阿里巴巴商城的销售数量、销售单价和库存，绿之宝公司为制止侵权支付的合理开支等因素，酌定克欧克公司赔偿10万元。

综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条的规定，一审法院判决:一、克欧克公司于判决生效之日起立即停止生产、销售、许诺销售侵害涉案“食品加工机”发明专利权的产品，并销毁已经制造的成品、半成品、专用生产设施及模具；

二、克欧克公司于判决生效之日起十日内赔偿绿之宝公司经济损失人民币十万元；

三、驳回绿之宝公司其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币5800元，由绿之宝公司负担1933元，克欧克公司负担3867元。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，该被诉侵权产品的外包装盒上使用了克欧克公司的品牌“克欧克”标识，同时标注“出品：欧克厨具&墅乐厨具联合出口”。

本院认为：本案系侵害发明专利权纠纷。

绿之宝公司系专利号为ＺＬ9912××××.1、名称为“食品加工机”的发明专利的独占许可使用权人，该专利至今有效，依法应受法律保护，绿之宝公司有权提起本案诉讼。

综合克欧克公司的上诉请求，依据的事实和理由，以及绿之宝公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.一审是否存在必须发回重审的程序严重违法行为；

2.克欧克公司应否承担侵权责任；

3.一审判赔数额是否合理。

（一）关于一审是否存在必须发回重审的程序严重违法的问题克欧克公司上诉称其一审中申请追加案外人高达莱公司为共同被告，一审法院不予追加，构成程序违法，本案据此应发回重审。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

经查，克欧克公司以高达莱公司与其存在委托加工关系为由申请一审法院追加该公司为共同被告，一审法院未予准许。

对此，本院认为，即使克欧克公司主张的委托加工关系成立，克欧克公司与高达莱公司构成共同侵权，绿之宝公司亦有权选择在本案中仅起诉克欧克公司。

故此，一审法院作出不予追加的处理并无明显不当。

克欧克公司关于一审判决因遗漏共同被告构成严重程序违法的主张依据不足，本院不予支持。

（二）关于克欧克公司应否承担侵权责任的问题克欧克公司上诉认为，绿之宝公司在阿里巴巴商城购得的产品是否构成对本案专利权的侵害，依法应通过鉴定才可予以确定。

即使构成侵权，其在一审中提交的证据可以证明被诉侵权产品是由其委托案外人高达莱公司加工，克欧克公司并非被诉侵权产品的制造商，可依据合法来源抗辩免于承担赔偿责任。

对此，本院认为，我国法律没有规定鉴定为人民法院审理技术类案件的必经程序，鉴定意见也不是专利纠纷案件中权利人的强制举证责任。

对于专门问题，当事人也可以依照民事诉讼法律的规定申请人民法院通知有专门知识的人出庭，就专业问题提出意见。

根据案件的具体情况，人民法院能够对被诉侵权产品是否落入专利权保护范围作出认定的，可以直接作出认定，无需委托鉴定。

克欧克关于通过鉴定才可予以确定是否构成侵权的主张无据，本院不予支持。

克欧克公司上诉提出其不应承担侵权责任。

对此，本院认为，首先，被诉侵权产品系从克欧克公司网店下单购买获取，克欧克公司为生产经营目的实施了销售和许诺销售落入本案专利权保护范围的被诉侵权产品，且未得到专利权人的许可，构成侵权，应依法承担侵权责任。

其次，本案认定克欧克为被诉侵权产品生产者依据充分。

根据法释[2002]22号《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的意见，任何将自己的名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。

商标是识别商品来源，也是甄别、确定生产者的标志。

被诉侵权产品上印有“克欧克”商标，且标注由“欧克厨具&墅乐厨具联合出品”。

克欧克公司以此向市场明确昭示其为被诉侵权产品生产者，享受生产者的权利，也应承担生产者的义务。

退一步而言，即使克欧克公司关于被诉侵权产品由其委托高达莱公司加工的主张属实，根据双方产品定牌加工协议的内容显示，产品系按照克欧克公司确认的样品制造并经克欧克公司验收，克欧克公司参与制造被诉侵权产品的事实不因其与他人存在委托加工关系而改变。

委托生产也是生产，生产方式并不能改变生产的性质。

无论克欧克公司是亲自制造被诉侵权产品，还是委托他人制造被诉侵权产品，其均参与了被诉侵权产品的形成过程，应视为被诉侵权产品的制造者之一。

最后，根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，合法来源抗辩的权利行使主体被严格限定为被诉侵权产品的销售者、许诺销售者或使用者，不适用于生产者。

侵权之责重在源头。

产品的制造者无权据此进行豁免侵权赔偿责任的抗辩。

克欧克公司以其系被诉侵权产品的委托加工者身份主张合法来源抗辩成立并免于承担赔偿责任，没有法律依据，本院不予支持。

因此，一审法院认定克欧克公司实施了生产、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为有充分的事实和法律依据，克欧克公司依法应承担侵权责任。

克欧克公司关于其不应承担侵权责任的上诉主张无据，本院不予支持。

（三）关于一审判赔数额是否合理的问题。

克欧克公司上诉提出本案专利权期限即将届满，克欧克公司仅实施了销售侵权行为，其网上商城显示的销售数量和库存数量不实且没有证据证明均属侵权产品，因此，一审判赔数额过高。

对此，本院认为，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

鉴于绿之宝公司没有证据证明其因侵权遭受的损失或者克欧克公司因侵权获得的全部利益数额，一审法院综合考虑本案专利的类型及创造性、克欧克公司侵权行为的情节性质、绿之宝公司维权合理开支等因素，一审法院酌定克欧克公司赔偿绿之宝公司经济损失10万元，没有违反法律的规定，判赔数额亦无明显不当，未偏离同类案件的裁判尺度。

克欧克公司提出一审判赔数额不合理的上诉理由无据，本院不予支持。

综上，克欧克公司的上诉请求和理由不能成立，本院予以驳回。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2300元，由上诉人常州克欧克厨具有限公司负担。

本判决为终审判决。