文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终304号上诉人（原审被告）：佛山市金亿家门业有限公司，住所地广东省佛山市禅城区岭南大道石头村夏园新村168号之一。

法定代表人：余雪香，该公司总经理。

委托诉讼代理人：薛金波，广东至专律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丽，广东至专律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：黄科友，男，汉族，1979年3月4日出生，住安徽省涡阳县。

委托诉讼代理人：蒙晓丽，广东红棉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李照荣，广东红棉律师事务所律师。

上诉人佛山市金亿家门业有限公司（以下简称金亿家公司）因与被上诉人黄科友侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初2087号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

金亿家公司上诉请求：1.撤销一审判决，并改判驳回黄科友的全部诉讼请求；

2.一、二审诉讼费由黄科友承担。

事实和理由：1.一审判决认定被诉侵权产品属于金亿家公司制造，没有事实和法律依据。

2.被诉侵权产品使用的是现有设计。

3.一审判决金亿家公司承担的经济赔偿责任过高。

4.涉案专利权不稳定，国家知识产权局专利复审委员会已于2019年3月11日受理了金亿家公司关于宣告本案专利权无效的请求，本案应中止诉讼。

黄科友答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回金亿家公司的上诉，维持原判。

黄科友向一审法院起诉，请求判令金亿家公司：1.停止侵害“门（9）”专利号：ZL20173022XXXX.6外观设计专利权的行为，包括停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，销毁库存产品，回收并销毁已销往经销商、代理商、零售商的侵权产品，销毁许诺销售侵权产品的宣传资料，销毁专用于制造侵权产品的设备、工具和模具；

2.赔偿黄科友经济损失及合理支出共80000元。

一审法院经审理查明：一、外观设计专利权 专利名称 门（9） 专利号 ZL20173022XXXX.6 专利权人 黄科友 专利申请日 2017年6月5日 专利缴费情况 最新专利年费缴纳日期2018年5月17日 外观设计产品用途 建筑物的出入口 设计要点 最能表明设计要点的是立体图，在于产品的整体形状 二、被诉侵权设计与授权外观设计对比（详见附图一、二） 相同点 不同点 从主视图看，门的整体分为左、中、右三部分，左部分中部设计有门锁和把手形状，中部分四周呈条块凸起，中部有凹陷呈长方形带状，可用于安装装饰物，右部则用凹槽线条，横向将该区域划分为均匀分布的多个方块。

两者门把手形状有细微不同；

被诉侵权产品中部的凹槽中间部分被包裹成平面，中间凹槽不连贯。

三、被诉侵权行为及证据 行为类型 证 据 制造、 许诺 销售 1.（2018）粤广南方第029491号公证书；

2.公证封存宣传图册。

以上显示：以黄科友为法定代表人的佛山市扬嘉匠智能门业有限公司的委托代理人与广东省广州市南方公证处公证人员，于2018年5月11日来到佛山市绿景西路“华艺（国际）装饰博览城”标有“金亿世家门业”的店铺，在该店铺取得名片一张、图册一份，并对店铺外围及部分展品进行拍照。

黄科友主张公证书附图第3、4页显示的就是被诉产品实物照片，其没有购买实物，图册中亦未显示被诉产品，但印制金亿家公司生产基地厂址、“钻石级不锈钢防盗门定制”等内容，展示多款其他产品。

金亿家公司对上述公证书的真实性没有异议。

销售 无 四、经济损失及维权合理开支 损失类型 证据（或依据） 经济损失 法定赔偿 合理开支 照片打印费用191元（编号01879583），由（2018）粤73民初2082-2089号八案分摊，每案24元；

公证费2400元（编号00006264），由（2018）粤73民初2083、2084、2085、2087号四案分摊，每案600元。

五、金亿家公司的抗辩情况及依据 抗辩类型 主要依据 不侵权抗辩 金亿家公司否认其有侵权行为，认为其对被诉侵权设计享有专利权，并提供专利证书一份。

证书显示外观设计名称“防盗门”、设计人余才金、专利申请时间2018年4月4日、专利号ZL20183013XXXX.0、专利权人金亿家公司。

现有设计抗辩 1.案外人邹卡可的著作权转让证明书及附图3张、邹卡可身份证复印件、电脑保存编号为012、032的图片页面截屏；

2.“幸福豪门”宣传画册。

上述证据显示，邹卡可确认其将持有的三幅门图作品著作权和所有权转让给佛山市禅城区堡福钢门厂，附图中的一款外观设计，经比对与黄科友涉案专利设计基本相同；

提供的012号图片未显示创建时间等内容、032号图片显示修改时间为2017年5月10日；

“幸福豪门”画册印制一款型号YD-9103的门图片，该门外观与涉案专利设计相同，但未显示印制时间。

金亿家公司称邹卡可之前是黄科友的员工，提供了并非黄科友公司工作期间创作的作品图片，显示为在先设计公开了涉案专利设计；

“幸福豪门”画册据印制画册公司称系2015年出版。

抗辩回应意见 黄科友称：1.宣传画册没有制作者信息和制作时间，并非合格的市场出版物，无法证明画册的来源，不能确认画册内容何时公开；

2.邹卡可部分的相关证据没有原件可供核实，且邹卡可身份不明，如确系黄科友的员工，则其创作、设计的则为职务作品；

电脑图片实际形成时间也不明，通过点击电脑图片右键所示的时间可随意篡改，也没有邹卡可的证言可证实；

根据证明书的时间，可知是为诉讼而单方制作的，不能采信，且证明书中提及的佛山市禅城区堡福钢门厂是黄科友另行起诉侵害外观设计专利权三案的被告，其中一案即涉及本案专利，该三案已经和解。

六、其他金亿家公司是余才金、余雪香投资的有限责任公司，成立日期2012年2月17日，注册资本300000元，经营范围为：加工闸门、钢门、五金制品。

一审判决认为，黄科友是ZL20173022XXXX.6号“门（9）”外观设计专利权人，该专利目前处于有效状态，其专利权受法律保护，他人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。

被诉侵权设计产品与授权外观设计产品均是门，属同类产品。

黄科友未取得被诉侵权产品实物，仅提供了被诉侵权产品实物展示照片，照片展示了被诉侵权产品的主视面，反映了被诉产品的主要设计要点。

对于门这类产品，按照日常使用习惯，一般消费者在购买时更多的会关注到该产品的正面设计。

本案中，公证书所附照片已披露了被诉产品实物的主要设计要点，呈现了该产品正常使用时容易被直接观察到的部位的视图内容，没有被披露的视图并不对整体视觉效果产生显著影响，故在没有提交侵权产品实物的情况下，仍可将被诉侵权设计与授权专利设计进行整体对比。

经对比，两者虽然在细微处有差异，但以一般消费者的知识水平和认知能力，该细微差别并不会对二者在整体视觉效果产生显著影响，两者构成相似，故被诉侵权设计落入本案专利权保护范围。

金亿家公司在其店铺展示被诉产品，有（2018）粤广南方第029491号公证书为证，故足以认定金亿家公司构成许诺销售被诉产品的行为。

金亿家公司的经营范围包括加工闸门、钢门、五金制品，其印制的宣传图册中虽没有本案被诉侵权产品，但显示了其生产基地地址，展示了多款其他产品，可以证明金亿家公司有制造被诉侵权产品的条件和能力，金亿家公司也未证明被诉产品实物有合法来源，故应认定金亿家公司存在制造被诉产品的行为。

至于销售的事实，因黄科友未提供证据证实，对此不予认定。

金亿家公司提供的专利号为ZL20183013XXXX.0的专利设计，申请日为2018年4月4日，晚于涉案专利申请日2017年6月5日，即便被诉侵权设计与金亿家公司享有专利权的外观设计相同，按照专利法先申请原则，本案仍应先保护黄科友的涉案专利权。

因金亿家公司制造、许诺销售的被诉侵权产品外观设计落入了本案专利权保护范围，故金亿家公司的行为构成侵权，其不侵权抗辩意见理据不足，不予支持。

现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

金亿家公司主张现有设计提供的证据，在电子图片时间易被修改的情况下，不能充分证明邹卡可设计图片时间的真实性；

“幸福豪门”宣传画册为非正规出版物，没有印制主体，也不能确认出版时间，均不能采信。

金亿家公司现有设计抗辩的主张，理据不足，不予采纳。

金亿家公司未经许可，为生产经营目的，制造、许诺销售落入涉案专利权保护范围的被诉产品，侵害了黄科友的专利权，依法应承担相应的法律责任。

金亿家公司应停止制造、许诺销售的侵权行为。

鉴于因本案侵权行为导致的权利人损失或侵权人获利，双方当事人均无充分证据证实，一审法院根据涉案专利的类别和其在专利产品价值中的贡献比例、侵权行为的性质、规模和情节，以及黄科友维权的合理支出，综合考虑，酌情确定金亿家公司就其制造、许诺销售的侵权行为赔偿黄科友经济损失及合理费用共40000元。

黄科友超出上述金额部分的请求及其他指控依据不足，予以驳回。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项和第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、金亿家公司自判决发生法律效力之日起停止制造、许诺销售侵害黄科友ZL20173022XXXX.6“门（9）”外观设计专利权产品的行为；

二、金亿家公司自判决发生法律效力之日起十日内，一次性赔偿黄科友经济损失及合理费用共40000元；

三、驳回黄科友其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1800元，由黄科友负担450元，金亿家公司负担1350元（该受理费已由黄科友预交，一审法院不作退回，其同意金亿家公司应负担部分于上述判决履行期限内向其迳付）。

二审中，金亿家公司提交了以下证据：1.申请号为ZL20173004XXXX.6外观设计专利文件（详见附图三），拟证明被诉侵权产品使用的是抵触申请设计；

2.第002572875-0168号欧洲注册外观设计公布文本，拟证明被诉侵权产品使用的是现有设计。

庭后，金亿家公司又补充提交以下证据：金亿家公司对证据2的来源说明、深圳市欧得宝翻译有限公司对证据2的翻译以及国家知识产权局专利局外观设计审查部编、知识产权出版社于2015年2月出版的《外观设计专利文献检索》，依据该补充资料可知，通过登陆“欧洲内部市场协调局”网站，可以搜索到证据2的对比文件，该文件注册号为002572875-0168，申请日为2014年6月11日，公布日为2015年3月12日，产品名称为“门”。

黄科友质证认为：对证据1的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，理由是抵触申请一般使用在发明和实用新型专利申请中，本案为外观设计专利，不适用抵触申请抗辩。

对证据2及其补充证据的关联性不予确认。

本院对金亿家公司新提交的证据1的真实性、合法性予以确认，对其关联性将在下文论述；

金亿家公司庭后补充提交的证据，可证明证据2的真实性，对其关联性将在下文予以论述。

二审中，黄科友没有提交新证据。

经审理查明，一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案属侵害外观设计专利权纠纷。

综合金亿家公司的上诉理由和黄科友的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点主要是：本案应否中止诉讼；

被诉侵权产品是否由金亿家公司制造；

金亿家公司现有设计抗辩是否成立；

一审判决确定的赔偿数额是否合理。

一、关于本案应否中止诉讼的问题本案中，金亿家公司以其已针对本案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，本案专利很可能被宣告无效为由请求本院中止诉讼。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的，人民法院不应当中止诉讼，但经审查认为有必要中止诉讼的除外。

”本案中，金亿家公司虽然提交了证据证明其向专利复审委员会提起本案专利无效宣告的请求已被受理，但是系在一审判决之后才提起该请求的，因此，金亿家公司请求本院中止本案诉讼的理由不充分，本院不予支持。

二、关于被诉侵权产品是否由金亿家公司制造的问题本案中，虽然黄科友没有购买到被诉侵权产品，但是（2018）粤广南方第029491号公证书证实金亿家公司在其店铺中展示了被诉侵权产品实物；

金亿家公司的经营范围包括加工闸门、钢门、五金制品，其印制的宣传图册中虽没有本案被诉侵权产品，但显示了其生产基地地址，展示了多款其他产品，可以证明金亿家公司有制造被诉侵权产品的条件和能力；

金亿家公司也未证明被诉产品实物有合法来源。

综上，一审判决据此认定金亿家公司实施了制造被诉侵权产品的行为，并无不当，本院予以维持。

金亿家公司上诉认为其没有制造被诉侵权产品，理由不成立，本院不予支持。

三、关于金亿家公司现有设计抗辩是否成立的问题1.关于现有设计抗辩是否成立的问题。

本案中，金亿家公司主张被诉侵权产品使用的是现有设计，并提供了通过登陆“欧洲内部市场协调局”网站搜索到的注册号为002572875-0168的对比文件，该文件申请日为2014年6月11日，公布日为2015年3月12日，均早于本案外观设计专利的申请日，因此可以作为现有设计抗辩的对比文件。

将被诉侵权设计与对比设计进行比对，二者存在以下主要区别：左、中、右三部分所占比例不同；

中部设计不同；

被诉侵权设计右部用凹槽线条将该区域横向划分为均匀分布的多个方块，对比设计右部横向划分为5个方块，其中顶部和下部方块与中间3个方块的比例约为½。

以该外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，二者的上述区别设计特征对整体视觉效果产生显著影响，二者不属于相同或者相近似的外观设计，金亿家公司现有设计抗辩不成立，本院不予支持。

2.关于抵触申请抗辩是否成立的问题。

本案中，金亿家公司还主张抵触申请抗辩，并提供了ZL20173004XXXX.6号外观设计专利作为对比文件。

经查，该对比文件申请日为2017年2月20日，早于本案专利申请日2017年6月5日，但对比文件的授权公告日为2017年7月21日，晚于本案专利申请日。

《中华人民共和国专利法》第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；

也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

上述规定中所称的“在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，……申请日以后公告的专利文件”，通常被简称为“抵触申请”。

根据上述规定，在认定一项专利是否构成涉案专利抵触申请时，应当将该专利的申请日、授权公告日与涉案专利的申请日进行比较。

如果该专利的申请日在涉案专利的申请日之前，授权公告日在涉案专利的申请日之后，则该专利可以构成涉案专利的抵触申请。

本案中，金亿家公司所提交的ZL20173004XXXX.6号专利可以构成本案专利的抵触申请。

关于被诉侵权人能否以其实施的设计属于抵触申请为由，主张不构成侵犯专利权，我国专利法及相关司法解释中并未明确规定。

如果被诉侵权设计已被抵触申请公开，则相较于抵触申请亦不应被授予专利权，相应地也不应被纳入涉案专利权的保护范围。

因此，被诉侵权人以其实施的设计属于抵触申请为由，主张未侵犯涉案专利权的，可以参照适用有关现有设计抗辩的规定，对抵触申请抗辩进行认定，黄科友认为只有发明或者实用新型专利才能主张抵触申请抗辩，理由不成立，本院不予支持。

本案中，将被诉侵权设计与ZL20173004XXXX.6号外观设计专利进行比对，二者的主要区别在于：从主视图看，前者分为左、中、右三部分，后者则分为四部分；

被诉侵权设计中部呈凹陷长方形带状，凹槽中间部分被包裹成平面，中间凹槽不连贯，对比设计左二部分呈一凹槽设计；

前者右部横向划分为均匀的多个方块，方块之间用细小的凹槽线条相连，对比设计右二部分横向划分为多个方块，但方块之间间隔较宽。

以该外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，二者的上述区别设计特征对整体视觉效果产生显著影响，二者不属于相同或者相近似的外观设计，金亿家公司抵触申请抗辩不成立，本院不予支持。

四、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

由于黄科友因被侵权所受到的实际损失、金亿家公司因侵权所获得的利益均难以确定，也没有专利许可使用费可以参照，一审法院综合考虑涉案专利的类别和其在专利产品价值中的贡献比例、侵权行为的性质、规模和情节，以及黄科友维权的合理支出等因素，酌情确定金亿家公司赔偿黄科友经济损失及合理费用共40000元，并无不当，本院予以维持。

金亿家公司上诉认为一审判决确定的赔偿数额过高，理由不成立，本院不予支持。

综上所述，金亿家公司的上诉请求不成立，本院予以驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费800元，由佛山市金亿家门业有限公司负担。

本判决为终审判决。