上海知识产权法院民 事 判 决 书（2019）沪73民终264号上诉人(原审被告)：上海源倍春生物科技有限公司，住所地上海市奉贤区。

法定代表人：高焕芳，总经理。

委托诉讼代理人：彭向照，男。

上诉人(原审被告)：山东耀虎食品饮料有限公司，住所地山东省枣庄市。

法定代表人：刘淑珍，总经理。

上列两上诉人的共同委托诉讼代理人：房建亮，北京市中闻(上海)律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖北省宜昌市。

法定代表人：王均豪，董事长。

委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。

上诉人上海源倍春生物科技有限公司(以下简称源倍春公司)、山东耀虎食品饮料有限公司(以下简称耀虎公司)因与被上诉人湖北均瑶大健康饮品股份有限公司(原名均瑶集团乳业股份有限公司，以下简称均瑶公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2018)沪0104民初28765号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，并于同年12月19日召集各方当事人进行调查和询问，因当事人均未提出新的事实、证据和理由，故本院对本案不开庭进行了审理。

上诉人源倍春公司的委托诉讼代理人彭向照、上诉人源倍春公司和耀虎公司的共同委托诉讼代理人房建亮、被上诉人均瑶公司的委托诉讼代理人陶国南来院参加了诉讼。

审理中，双方当事人经调解未果。

本案现已审理终结。

上诉人源倍春公司、耀虎公司共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人均瑶公司的诉讼请求或发回重审。

事实和理由：一、一审法院认定被诉侵权商品属于“含乳饮料”存在错误。

根据国家标准GB/T21732-2008，乳酸菌饮料需要同时满足5.2理化指标，即乳蛋白质的含量不低于0.7g/100g。

一审法院仅仅以被诉侵权商品中含有脱脂奶粉和乳酸菌，认定被诉侵权商品是以奶为主的牛奶饮料的结论是错误的。

一审法院只根据被上诉人生产的产品标签上标识的含量进行判断，是因为被上诉人未提供任何证据及官方检测报告证明其所生产的产品属于第29类商品。

上诉人持有第32类商标，上诉人的产品是按照国家规定的标准和行业标准，属于第32类，根本不是乳制品，只能算无酒精含量的饮料，一审法院对类别的划分和使用认定存在错误。

二、一审法院有关被诉侵权商标与被上诉人涉案权利商标构成近似，上诉人对被上诉人的注册商标专用权构成侵犯的认定错误。

1.一审法院将上诉人商标与被上诉人商标进行比对时是放在一起比对的，违反了“比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行”的规定。

2.上诉人持有的商标是多元素组合构成的，不仅仅由“胃动力”或者“畅活胃动力”构成，而是文字与图案的组合。

虽然被上诉人商标主要识别部分是“味动力”，但在实际使用过程中多次使用未注册的“均瑶味动力”，一般消费者记住该品牌的主要因素不是因为“味动力”，而是“均瑶”二字。

3.上诉人不规范使用商标的行为远没有达到侵犯被上诉人商标专用权的程度。

上诉人并未对持有的商标进行变形等不规范使用，不标注任何标识也是正常使用的行为。

4.一审法院已经认为上诉人商标与被上诉人商标从视觉上看整体图案不构成相似，而考虑二者读音相同及商标知名度认定构成近似并不妥当。

企业不论大小应得到法律公平对待和公平保护，法院应充分考虑小微企业难处，才能形成良好的竞争生态环境。

上诉人作为小微企业生产的商品主要在当地销售，销售商销售到其他地方不是上诉人能够控制的，一般消费者不可能对商品来源造成混淆。

三、一审法院认定两上诉人承担连带责任，系适用法律错误。

上诉人源倍春公司虽然是被诉侵权商标的合法持有人，实际上不参与涉案商品的生产与经营，仅仅是“全国品牌运营商”身份进行合作而已。

一审法院认为上诉人源倍春公司无相反证据证明而认定共同实施了被诉商标侵权行为违反了举证责任分配原则，该举证责任在被上诉人，被上诉人举证不能应当承担不利后果。

一审法院认定无证据证明上诉人耀虎公司已完成股权转让且不再生产涉案被诉侵权产品系事实认定错误。

被上诉人提供的企业变更情况显示，2018年1月5日上诉人耀虎公司名称变更，法定代表人和联络员等均由郭凤兰变更为刘淑珍。

综上，两上诉人请求二审法院支持其上诉请求。

被上诉人均瑶公司辩称：一审法院事实认定清楚，证据充分，程序合法，法律适用正确。

根据中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局出具的商标监字〔2015〕186号批复，“乳酸饮料(果制品，非奶)”是《类似商品和服务区分表》第32类的国内商品，该商品是由乳酸和果汁(或果肉等果制品)构成的饮料，不是奶制品或奶饮料，一般不含有奶成分。

据此，被诉侵权产品不属于第32类群组，而应归属于第29类含奶饮料。

综上，被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。

均瑶公司向一审法院起诉请求：1.判令源倍春公司、耀虎公司立即停止生产、销售侵害均瑶公司第XXXXXXX号注册商标专用权的商品；

2.判令源倍春公司、耀虎公司赔偿均瑶公司经济损失及维权合理开支人民币50万元(以下币种相同)。

一审法院认定事实：均瑶公司成立于1998年8月5日，注册资本为三亿六千万元，经营范围包括乳制品生产等。

2012年8月21日，均瑶公司获准注册了第XXXXXXX号商标(见附图一)，核定使用商品为第29类，包括豆奶(牛奶替代品)、牛奶、牛奶饮料(以牛奶为主的)、牛奶制品等，有效期至2022年8月20日。

2014年起，均瑶公司在浙江卫视等电视频道或其他媒介上陆续投放广告产品内容为“均瑶乳业”或“均瑶味动力”的产品广告。

2017年1月，均瑶公司生产的味动力牌味动力含乳饮料系列产品被湖北省质量强省工作委员会办公室和湖北省质量协会授予“湖北名牌产品”的称号，有效期为2017年1月至2019年12月。

经均瑶公司的持续使用和宣传推广，涉案权利商标在市场上已具有较高的知名度。

源倍春公司成立于2011年12月2日，经营范围包括商务信息咨询和市场营销策划等，其于2017年8月21日获准注册了第XXXXXXXX号商标(见附图二)，核定使用商品/服务项目为第32类，包括啤酒、饮料制作配料、制饮料用糖浆(截止)。

山东虎润食品饮料有限公司成立于2015年11月9日，其经营范围包括食品、饮料生产、加工、销售等，2018年1月5日该公司企业名称变更为山东耀虎食品饮料有限公司。

2017年11月8日，均瑶公司的委托代理人在公证人员的陪同下，在上海市九亭大街XXX号旁名称显示为“快客超市”字样店铺内，现场购买了名称显示为“畅活胃动力”字样(见附图三)的乳酸菌饮品一瓶，并对该店铺名称、店铺地址、“胃动力”字样饮品进行拍照，拍照完毕后公证员对该饮品进行了封存，并对封存的证物箱外观进行拍照，封存的物品由均瑶公司的委托代理人带回留存。

上海市徐汇公证处为此出具了(2017)沪徐证经字第17575号公证书。

一审庭审中，在确认上述物品封存完好的情况下，当庭予以拆封。

发现封存物内有一瓶有“畅活胃动力”字样的乳酸菌饮品，该产品的“生产厂”显示为山东虎润食品饮料有限公司、“全国品牌运营商”为源倍春公司、“品名”为畅活胃动力乳酸菌饮品(杀菌型)、“配料”包括脱脂奶粉等。

该产品瓶身上使用了源倍春公司的第XXXXXXXX号商标。

经各方当事人当庭比对，被诉侵权商品上使用的第XXXXXXXX号被诉侵权商标与均瑶公司第XXXXXXX号涉案权利商标相比：1.被诉侵权商标整体呈现为多个圆形叠加的结构，商标中间颜色深、边缘颜色淡，商标主体为蓝偏紫色；

而涉案权利商标整体呈现下面小上面大的不封口木桶形状，商标上部“werdery”区域的底色为绿色、下部“味动力”区域的底色为深蓝色，商标主体为深蓝色；

2.被诉侵权商标在“畅活”文字右侧有胃器官形状的图案，商标下端另有由两个三角形组成的蝴蝶结状图案，图案中含有11个不同运动形态的人物形象；

3.被诉侵权商标中“胃动力”文字的右上角另有“TM”标识。

一审法院另查明，均瑶公司于2019年1月14日获准注册了第XXXXXXXX号商标，核定使用商品/服务项目为第32类，该商标与均瑶公司涉案权利商标完全一致。

一审法院还查明，均瑶公司为本次诉讼支出公证费800元、律师费40,000元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五十七条第二项、第三项的规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权行为。

本案中，均瑶公司的第XXXXXXX号商标依法在我国商标局核准注册，且在有效期内，其享有的注册商标专用权受法律保护。

本案的主要争议焦点在于：一、源倍春公司与耀虎公司有无规范使用其注册商标；

二、均瑶公司与源倍春公司的注册商标是否构成近似，是否容易导致相关公众产生混淆；

三、若构成商标侵权，源倍春公司与耀虎公司是否应承担责任及如何承担责任。

关于源倍春公司与耀虎公司有无规范使用其注册商标。

根据商标法规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

本案中，源倍春公司系第XXXXXXXX号商标的注册专用权人，其核定使用商品为第32类，源倍春公司与耀虎公司在被诉侵权商品上使用的标识与该注册商标完全一致，但对于是否在核定使用的商品上使用注册商标，各方当事人意见不一。

源倍春公司与耀虎公司主张被诉侵权商品(乳酸菌饮品)属于第32类的乳酸饮料(果制品，非奶)，均瑶公司则主张其属于第29类的牛奶饮料(以牛奶为主)。

一审法院认为，根据“含乳饮料”的国家标准GB/T21732-2008第4条产品分类显示，含乳饮料包括乳酸菌饮料，乳酸菌饮料是指“以乳或乳制品为原料，经乳酸菌发酵制得的乳液中加入水，以及白砂糖和(或)甜味剂、酸味剂、果汁、茶、咖啡、植物提取液等的一种或几种调制而成的饮料。

根据其是否经过杀菌处理而区分为杀菌(非活菌)型和未杀菌(活菌)型”。

而被诉侵权商品的“品名”为畅活胃动力乳酸菌饮品(杀菌型)，脱脂奶粉为其主要配料之一(即包含有奶成分)，故被诉侵权商品应属以奶制品为主要原料制成的含乳饮料，显然不属于源倍春公司与耀虎公司辩称的第32类的“乳酸饮料”。

相反地，其与均瑶公司涉案商标所核定使用的第29类中的“牛奶饮料(以牛奶为主)”，在功能、用途、消费受众等具有同一性，应认定为相同商品。

源倍春公司与耀虎公司辩称第29类中的牛奶饮料强调了必须以牛奶为主，而乳酸菌饮料的奶含量较低，不属于以奶为主的牛奶饮料，非奶制品。

一审法院认为，区分产品的特性应以主要作用的配料及其制作工艺为主要考虑因素，并不当然以产品的含量占比为决定因素，本案乳酸菌饮料中脱脂奶粉虽无明确的含量占比数据，但其与乳酸菌一起已决定了该产品的属性，因此，被诉侵权商品可以被认定为以奶为主的牛奶饮料。

故对源倍春公司与耀虎公司的上述抗辩意见，一审法院不予采信。

综上，源倍春公司与耀虎公司在乳酸菌饮料上使用被诉侵权商标属于超过核定商品的范围使用的行为，系对其注册商标的不规范使用。

关于均瑶公司与源倍春公司的注册商标是否构成近似，是否容易导致相关公众产生混淆。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；

(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，对于均瑶公司的涉案权利商标，从视觉上来看，“味动力”占据了主要位置，系该商标的主要识别部分；

从听觉上来说，“味动力”在该产品的消费人群中更是最重要甚至是唯一的识别部分。

对于被诉侵权商标，从视觉上来看，“胃动力”占据了主要位置，系该商标的主要识别部分；

从对商标的称谓看，该商标系用较大字体突出了“胃动力”，而“畅活”二字位于上排，且字体较小，使用“胃动力”而非“畅活胃动力”称谓该商标，更符合消费者的一般习惯，也符合商标标识具有识别性、易让消费者快速记忆的特点；

从源倍春公司与耀虎公司对该商标的使用情况看，其在商标的“畅活”文字右侧添上胃器官形状的图案，将“TM”标识标注在“胃动力”文字的右上角而非整个组合商标的右上角，该两公司不规范使用商标标识，易令消费者误认为“胃动力”系未注册商标，其余内容为包装装潢。

因此，源倍春公司与耀虎公司使用的被诉侵权商标与均瑶公司的涉案权利商标相比，虽然从视觉上看整体图案并不十分相似，但二者的主体部分均含有蓝色，主要识别部分的“胃动力”和“味动力”仅一字之差，且读音完全相同。

综合考虑到均瑶公司涉案权利商标在相关公众中具有较高的知名度、源倍春公司和耀虎公司使用被诉侵权商标与均瑶公司涉案权利商标的主要识别部分字形高度近似及读音完全一致等事实，可以认定上述两个注册商标构成近似，源倍春公司与耀虎公司在相同商品上使用与均瑶公司涉案权利商标近似的被诉侵权商标之行为，以相关公众的一般注意力极易对商品的来源造成混淆，已构成对均瑶公司注册商标专用权的侵犯。

关于源倍春公司、耀虎公司是否应承担责任及如何承担责任。

如前所述，源倍春公司、耀虎公司的上述行为，属未经均瑶公司许可，在相同商品上使用与均瑶公司注册商标近似的商标并造成混淆的商标侵权行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

耀虎公司系被诉侵权商品的生产商，其销售被诉侵权商品的行为亦侵犯了涉案注册商标专用权，其理应对生产、销售被诉侵权商品的行为承担相应的法律责任。

就源倍春公司而言，其不仅向耀虎公司提供了被诉侵权商标标识，且以“全国品牌运营商”的身份参与合作，在无相反证据证明的情况下，可以认定源倍春公司与耀虎公司共同实施了被诉商标侵权行为，二者应就该行为承担连带责任。

源倍春公司、耀虎公司辩称，其已完成股权转让且不再生产涉案被诉侵权商品，但无相应证据加以证明，一审法院对此难以采信。

而且，判决停止侵权有防止再犯之虞，故源倍春公司、耀虎公司仍应承担停止侵权的责任。

关于赔偿金额的确定，均瑶公司就侵权造成其实际损失及源倍春公司、耀虎公司违法所得均难以举证，要求按照法定赔偿方式确定赔偿金额，符合法律规定，一审法院予以支持。

一审法院综合考虑均瑶公司注册商标的知名度、源倍春公司与耀虎公司侵权行为的性质及持续时间、主观过错程度、均瑶公司为制止侵权所支出的合理费用等因素酌情判定。

同时，一审法院注意到如下事实：1.涉案权利商标注册在先且具有较高知名度，被诉侵权商标注册在后，源倍春公司、耀虎公司作为后权利人不仅未对在先权利予以合理避让，还故意超出其核定使用商品范围在乳酸菌饮料上使用近似的被诉侵权商标，主观恶意明显；

2.均瑶公司为宣传其“均瑶乳业”和“均瑶味动力”系列产品，在电视频道及其他媒介上投放大量广告，为此支付了相当的广告宣传费用；

3.均瑶公司提供了本次维权所涉律师费和公证费发票，虽未提供购买费和调查差旅费的发票，但确实发生了调查取证、购买侵权物的事实，律师出庭也必然会发生差旅费等，这些产生的费用，一审法院依据本案案情、律师工作量、律师及公证行业的收费标准、差旅费的实际情况等酌情确定支持其中的合理部分。

综上，一审法院于2019年5月7日依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第二款、第十七条规定，判决：一、源倍春公司、耀虎公司于判决生效之日起立即停止生产、销售涉案侵害均瑶公司第XXXXXXX号商标专用权的商品；

二、源倍春公司、耀虎公司于判决生效之日起十内日共同赔偿均瑶公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支共计35万元；

三、驳回均瑶公司的其余诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8,800元，由均瑶公司负担2,640元，源倍春公司、耀虎公司共同负担6,160元。

二审中，当事人均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院事实认定基本属实，本院予以确认。

另经查，被上诉人均瑶公司第XXXXXXX号注册商标与上诉人源倍春公司第XXXXXXXX号注册商标的图文均为黑白色，一审法院在事实认定部分所认定的色彩应系该两商标在实际使用过程中的色彩，而非核准注册商标的色彩，本院予以纠正。

本院认为，根据各方当事人在二审期间的诉辩意见，本案的主要争议焦点在于：一、被诉侵权标识在畅活胃动力乳酸菌饮品(杀菌型)上的使用是否超出了该标识注册为商标的核定商品范围，该标识与第XXXXXXX号注册商标是否构成近似，是否会导致相关公众产生混淆和误认，一审判决认定构成商标侵权是否正确；

二、如果构成商标侵权，一审法院对两上诉人应停止侵权并承担共同赔偿责任的认定是否有误，一审判决能否予以维持。

对于第一项争议焦点，两上诉人认为，被诉侵权商品不是乳制品，属于第32类商品，故未超出上诉人源倍春公司获准注册的第XXXXXXXX号商标核定商品范围，且被诉侵权标识与涉案第XXXXXXX号商标不构成近似；

被上诉人则认为，被诉侵权商品应归属于第29类含奶饮料。

对此，本院认为，一审法院对于被诉侵权畅活胃动力乳酸菌饮品(杀菌型)不属于第32类的“乳酸饮料”已作了分析与认定，本院同时注意到，上诉人源倍春公司的第XXXXXXXX号商标核定使用商品中并不包含“乳酸饮料”，两上诉人在二审庭审中称被诉侵权商品与第XXXXXXXX号商标核定使用的“饮料制作配料、制饮料用糖浆”构成类似，但本院认为该主张并不能成立，故被诉侵权商品对第XXXXXXXX号商标的使用系超出核定商品范围的使用，而与第XXXXXXX号核定使用商品中的“牛奶饮料(以牛奶为主的)”构成类似。

被诉侵权商品上使用的标识与上诉人源倍春公司第XXXXXXXX号注册商标相比，前者在“畅活”两字右侧多了胃器官形状的图案，并在“胃动力”下方多了“乳酸菌饮品”文字，可以认为被诉侵权商品对第XXXXXXXX号商标的使用虽未改变显著特征，亦未以拆分、组合等方式使用，但如前所述，系超出核定使用商品范围的使用。

将被诉侵权商品标识与被上诉人均瑶公司第XXXXXXX号注册商标进行比对，视觉上看虽不十分相似，但两者的主要识别部分即“胃动力”与“味动力”仅一字之差，且读音完全相同，鉴于被上诉人的“味动力”产品在市场上销售较早，广告宣传资金投入较大且地域较广，在全国范围具有一定知名度，被诉侵权商品上使用含“胃动力”的标识易使相关公众产生混淆和误认，故可以认定两者构成近似。

需要指出的是，在商标侵权案件的审理过程中，应将被诉侵权标识与权利商标进行比对，一审法院将两个注册商标进行比对存在不妥，但有关构成商标侵权的结论正确，可予维持。

对于第二项争议焦点，两上诉人主张上诉人源倍春公司实际不参与被诉侵权商品的生产与经营，上诉人耀虎公司已不再进行生产。

对此，本院认为，一审法院就上诉人源倍春公司应承担连带责任所阐述的理由正确，本院予以确认，不再赘述。

一审判决前的现有证据并不能证明被诉侵权行为已停止，故一审判决两上诉人停止侵权并承担共同赔偿责任，具有事实和法律依据。

由于在案证据并不能确定两上诉人因侵权所获得的利益，被上诉人均瑶公司因被侵权所受到的实际损失亦难以确定，一审法院综合考虑各方面因素，酌情确定两上诉人因所实施的商标侵权行为应当承担的经济损失及合理开支数额并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人源倍春公司和耀虎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，可予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币6,550元，由上诉人上海源倍春生物科技有限公司、山东耀虎食品饮料有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　钱光文审 判 员　杨　韡审 判 员　刘　静二〇二一年五月十三日法官助理　曾　旭书 记 员　朱丽娜附：相关法律条文附图：附图一（第9562548号注册商标）附图二（第19868954号商标）附图三（被诉侵权标识）附：相关的法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……。

二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。