苏州市吴江区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0509民初5007号原告：上海实业马利画材有限公司，住所地上海市西康路850号。

法定代表人：史月寒，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曹雪雅，上海泽玖欣律师事务所律师。

被告：吴江经济技术开发区张家港市好又多超市花港路加盟店，住所地江苏省苏州市吴江区经济技术开发区花港路北侧。

经营者：吴巧萍。

委托诉讼代理人：朱根宝，苏州市吴江区桃源法律服务所法律工作者。

被告：无锡市华升办公文体用品商行，住所地江苏省无锡市招商城**********#。

经营者：方三仙。

委托诉讼代理人：蒋伟平，男,1975年11月3日出生，汉族，住浙江省仙居县，系方三仙女婿。

原告上海实业马利画材有限公司（以下简称上海马利公司）与被告吴江经济技术开发区张家港市好又多超市花港路加盟店（以下简称好又多超市花港路加盟店）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年4月18日立案，案件审理过程中，依被告好又多超市花港路加盟店的申请，并经原告同意，本院依法追加无锡市华升办公文体用品商行（以下简称华升商行）为共同被告参加诉讼。

本案依法由审判员徐娟适用简易程序公开开庭进行了审理。

原告上海马利公司的委托诉讼代理人曹雪雅，被告好又多超市花港路加盟店的委托诉讼代理人朱根宝，以及被告华升商行的委托诉讼代理人蒋伟平到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告上海马利公司向本院提出诉讼请求：1.被告好又多超市花港路加盟店立即停止销售侵犯“马利牌”注册商标权益的商品；

2.被告好又多超市花港路加盟店支付原告商标侵权赔偿5万元；

3.被告好又多超市花港路加盟店支付原告为制止本次侵权行为支出的公证费500元、律师费3000元、交通费、食宿费、购买侵权产品费9.5元等各项合理费用共计3921.24元；

4.被告好又多超市花港路加盟店承担本案的诉讼费用；

5.被告华升商行对被告好又多超市花港路加盟店的上述义务承担连带清偿责任。

事实和理由：上海美术颜料厂是第1088608号注册商标的持有人，该注册商标由上海美术颜料厂授权原告独占使用，原告有权独立主张该商标的权利。

马利牌美术颜料是已达95年的国货老牌，是中国民族品牌，马利商标是上海市首批著名商标，被国家商务部认定为中华老字号，“马利牌”在颜料行业中具有极高的知名度和巨大的影响力。

被告系一家面积约1200平米的大型超市，该超市附近有很多工厂，人流量很大。

2016年12月，原告工作人员发现被告超市内出售的“马利牌”水粉画颜料不是原告及其授权公司生产，系假冒产品。

故原告提起诉讼，请求法院依法裁判。

被告好又多超市花港路加盟店辩称，可以提供被控侵权产品的供应商，并且供应商认为其销售的系正品，故不同意承担本案的相应责任。

被告华升商行辩称：1.被告好又多超市花港路加盟店的文体用品均是从被告华升商行处进货的，可以提供进货单；

2.要求原告提供当天购买产品时的全部录像资料，要求被告好又多超市花港路加盟店提供当天的监控影像资料；

3.被告华升商行销售的均为正品，可验证防伪码；

4.被告华升商行的进货渠道为原告的代理商，可提供相应的进货凭证，故请求法院驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的(2016)静沪证经字第4379号公证书及（2017）沪东证经字第1437号公证书，系公证机关依据法律规定做出，且与本案事实相关，对其证据效力本院予以认定；

2.原告提交的上海马利公司的鉴定证明系原件，本院对其真实性予以认定，对其关联性本院将综合案情予以认定；

3.被告华升商行提交其向被告好又多超市花港路加盟店出具的销货单，拟证明被控侵权产品由其销售，对此原告无异议，本院对其证据效力予以认定；

4.被告华升商行提交的无锡市远恒商贸有限公司与义乌市博讯文体用品有限公司、义乌市丹娜文体贸易有限公司之间的《经销合同》，华升商行与义乌市丹娜文体贸易有限公司之间的《经销合同》，义乌市博讯文体用品有限公司的营业执照以及盖有“义乌市博讯文体用品有限公司”印章的十一份送货单均系原件，本院对其真实性予以认定，但对其关联性本院将综合案情予以认定；

5.被告华升商行提交的无锡市远恒商贸有限公司开具给义乌市博讯文体用品有限公司、义乌市丹娜文体贸易有限公司、义乌市佳格文体用品有限公司的增值税发票以及转账凭证虽系复印件或打印件，但因与前述的《经销合同》及送货单时间大体吻合，本院对其真实性予以认定，对其关联性将综合案情予以认定；

5.被告华升商行提交的上海马利画材销售有限公司与义乌市博讯文体用品有限公司之间的《2017年马利画材经销商指标合同》虽系复印件，但原告对其真实性予以认可，且与本案有关联，本院对其证据效力予以认定；

6.被告华升商行提交其于2017年5月25日将被告好又多超市花港路加盟店库存的与被控侵权产品同批次的“马利颜料”邮寄给原告上海马利公司进行鉴定，拟证明其销售的均为真品，本院认为，即使其鉴定为真正，因其鉴定对象系被告单方提供，无法确认与本案被控侵权产品来源的一致性，故对其证据效力本院不予认定。

经审理查明：1997年8月28日，经国家工商行政管理总局核准，上海美术颜料厂取得第1088608号“”注册商标，核定使用商品为第2类包括颜料（不包括食用、绝缘用），调色油，画家用金属粉，涂料等，有效期限自1997年8月28日至2007年8月27日，后经续展，有效期至2017年8月27日。

2016年3月31日及2017年3月30日，上海美术颜料厂分别与上海马利公司签订《商标使用许可合同》两份，约定上海美术颜料厂将其已注册的“马利”、“Maries’s”及马头图案系列商标许可上海马利公司免费独占使用,其许可方式为独占使用许可，许可使用期限自2016年4月1日至2019年3月31日。

2017年1月17日约15时45分，上海市东方公证处公证员张某、公证人员王某与上海泽玖欣律师事务所的委托代理人叶涵来到位于苏州市××区××号的“丰耀（苏州）包装制品有限公司”对面的“好又多购物广场”，该超市内挂着名称有“吴江经济技术开发区张家港市好又多超市花港路加盟店”字样的营业执照，公证员张某对该超市外观及周边进行了拍照。

随后，叶涵在该超市内购买了一盒外包装印有“马利牌水粉画颜料”字样的颜料，并在支付了9.7元后当场取得收银小票一张。

离开超市后，公证员张某随即在一张贴纸上记录该超市名称、地址及购物价格等信息，并将该贴纸粘贴至该超市提供的购物袋上。

之后，公证人员将上述购买的颜料带回酒店房间，公证员张某对上述一盒颜料外包装盒、收银小票、购物袋等进行了拍照。

拍照完成后，公证人员王某将上述一盒颜料、收银小票连同购物袋装入一只气泡信封袋并予以封存。

2017年2月9日，上海市东方公证处出具（2017）沪东证经字第1437号公证书，记载了上述公证过程，并将前述照片打印件附于公证书后。

2017年1月17日，经上海马利公司鉴别，上述产品不是马利公司及授权单位所生产的，属假冒产品。

庭审中，本院开拆涉案证据保全公证书所附实物，内有“好又多生活购物广场”购物袋一个、马利牌水粉画颜料一盒以及购物小票一张。

其中，水粉画颜料标注的生产厂家为上海实业马利画材有限公司，其外包装左上角、内部十二管颜料管身及附赠的画笔笔身均标注有“”标识，内部合格证标注的生产日期为“201209”。

上海马利公司的代理人当庭指出，在盒盖内侧的“马利牌7612水粉颜料产品说明”的文字表述的第三段，正品未出现过被控侵权产品所表述的“假冒产品大都使用的是纸质粘贴商标”字样，且被控侵权产品所载明的投诉及打击假冒的联系方式均不是上海马利公司的联系方式，据此，被控侵权产品系假冒产品。

另外，经当庭验证被控侵权产品外包装上标注的防伪码，语音提示为“该防伪码不存在，为假冒产品”，对此，上海马利公司的代理人解释，因防伪码系裸露在外，容易被复制，故防伪码已不作为鉴别真伪的唯一方式。

另查明，好又多超市花港路加盟店系个体工商户，成立于2012年6月27日，许可经营范围包括日用百货零售等。

华升商行系个体工商户，注册日期为2008年11月6日，经营范围包括文体用品、办公用品的销售。

华升商行及无锡市远恒商贸有限公司自2012年起多次向义乌市博讯文体用品有限公司、义乌市丹娜文体贸易有限公司以及义乌市佳格文体用品有限公司购进案涉的马利牌7612水粉颜料。

其中，义乌市博讯文体用品有限公司于2017年2月6日与上海马利画材销售有限公司签订《2017年马利画材经销商指标合同》一份，约定自2016年11月1日起至2017年10月31日，义乌市博讯文体用品有限公司在浙江地区销售上海马利画材有限公司生产的马利牌、马头牌美术颜料和画材产品。

庭审中，华升商行陈述，华升商行与无锡市远恒商贸有限公司的实际经营者均为蒋伟平，上述两家单位登记的经营者均与蒋伟平有亲属关系，两家单位业务存在混同，而义乌市博讯文体用品有限公司、义乌市丹娜文体贸易有限公司及义乌市佳格文体用品有限公司的实际经营者为同一人，而蒋伟平向上述三家公司购进货物时并未查看相应的授权合同等。

再查明，原告提交票据证明其为本案支出公证费500元，律师费3000元，购买被控侵权产品费用9.7元，以及交通住宿费共计9470元（共计23个案件）。

本案的争议焦点为：一、被告好又多超市花港路加盟店销售的是否为正品？

本院认为，首先，原告上海马利公司作为“马利水粉颜料”的生产企业，具备鉴定案涉产品真伪的能力；

其次，经原告举证及庭审比对，被控侵权产品的产品描述、投诉及打击假冒的联系方式均与正品存在明显区别；

最后，被告好又多超市花港路加盟店未能举证证明其销售的被控侵权产品是经过原告授权的正品，被告华升商行举证的义乌市博讯文体用品有限公司获得原告产品销售权的时间为2017年，而被控侵权产品的生产时间为2012年9月，综上，本院认定被告好又多超市花港路加盟店销售的产品为假冒产品。

二、两被告提出的合法来源抗辩是否应得到支持？

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者，不承担赔偿责任。

”据此，合法来源抗辩成立应具备以下两个条件：1、商品是销售者合法取得，并说明商品提供者，2、销售者对其销售侵权商品的行为不存在主观过错。

本案中，被告华升商行提供了相应的送货单，并且到庭认可被告好又多超市花港路加盟店销售的被控侵权产品来源于该商行，而被控侵权产品也并非明显粗制滥造，故本院认定被告好又多超市花港路加盟店不存在主观过错，其关于合法来源的抗辩本院予以采信。

被告华升商行虽然提供了相应的经销合同、送货单及发票等，但上述证据指向三家单位，分别为义乌市博讯文体用品有限公司、义乌市丹娜文体贸易有限公司及义乌市佳格文体用品有限公司，尽管华升商行陈述上述三家公司的实际经营者为同一人，但上述三家公司均依法注册成立，分别具备独立的主体资格，因此，华升商行并未明确说明被控侵权产品的提供者。

另一方面，被告华升商行作为具有一定销售规模的批发商，对其批发的商品具有相应的审查义务和鉴别能力，而其却并未审查其上家是否是经授权的销售者，存在主观过错，故被告华升商行提出的合法来源抗辩不能成立。

本院认为，上海美术颜料厂系第1088608号“”注册商标的商标权人，其依法享有的注册商标专用权应受法律保护。

原告上海马利公司经上海美术颜料厂许可，拥有该注册商标的独占许可使用权，根据《最高人民法院》第四条第二款的规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼，因此，原告上海马利公司有权就侵害该注册商标专用权的行为提起诉讼，是本案适格诉讼主体。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权行为。

本案中，被控侵权产品与上述注册商标核定使用的商品类别相同，被控侵权的水粉画颜料的外包装及内部产品均上使用了与第1088608号注册商标相同的标识，经权利人确认为假冒产品，被告好又多超市花港路加盟店销售上述商品的行为已构成商标侵权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

但由于被告好又多超市花港路加盟店的合法来源抗辩成立，因此，根据商标法第六十四条的规定，被告好又多超市花港路加盟店可免于赔偿责任。

而被告华升商行向被告好又多超市花港路加盟店提供了涉案的产品，其行为也已构成商标侵权，依法也应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，因原告未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明被告实施侵权行为的违法所得，故本院综合考虑涉案注册商标知名度、侵权行为性质、被告经营规模等因素，依据法定赔偿原则，酌定赔偿金额为8000元。

同时，对原告为制止本案侵权行为所支出的合理费用，本院根据查明的事实及原告提供的证据，酌情确定为3000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，第六十四条，《最高人民法院》第四条、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告吴江经济技术开发区张家港市好又多超市花港路加盟店、无锡市华升办公文体用品商行立即停止销售侵害原告第1088608号注册商标专用权商品的行为；

二、被告无锡市华升办公文体用品商行于本判决生效后十日内赔偿原告上海实业马利画材有限公司经济损失8000元及合理费用3000元，合计11000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取570元，由原告负担200元，被告吴江经济技术开发区张家港市好又多超市花港路加盟店、无锡市华升办公文体用品商行共同负担370元，被告负担部分原告已预交，本院不再退回，由被告于本判决生效后十日内直接给付原告。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。

同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；

户名：苏州市中级人民法院；

账号10×××76，并将已交上诉费的凭证提交我院）。

逾期不交按自动放弃上诉处理。