广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终770号上诉人（原审原告）：吴华，男，汉族，1985年5月2日生，住福建省福清市。

委托诉讼代理人：彭海棠，福建文融律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：佛山市金佛乘自动门有限公司。

住所地：广东省佛山市禅城区南庄镇吉利工业园新源一路*号厂房*号。

法定代表人：李红涛，该公司经理。

上诉人吴华因与被上诉人佛山市金佛乘自动门有限公司（以下简称金佛乘公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1725号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人吴华上诉请求：撤销原审判决，改判支持吴华全部诉讼请求，并由被上诉人承担案件诉讼费。

事实与理由：1.一审法院的比对方式错误。

涉案专利并没有后视图，被诉侵权产品是现场取证的画册，并无实物可以比对，因此，一审法院认定应比对被诉侵权产品与涉案专利的后视图的比对方法是错误的。

根据生活经验，宣传画册展现的视图一般为会对消费者产生实质影响的主视图，从被诉侵权产品的图片看，其与涉案专利并无差异，落入涉案专利保护范围。

2.一审法院举证责任分配不当，吴华已经完成了证据的初步举证，可以证明金佛乘公司的侵权事实成立。

被上诉人金佛乘公司未发表答辩意见。

吴华向一审法院起诉请求判令金佛乘公司：1.停止生产、销售、许诺销售侵害吴华专利的侵权产品，并销毁专用生产模具、库存侵权产品及相关宣传资料；

2.赔偿经济损失（含合理费用）50000元并承担本案诉讼费。

一审法院经审理查明：吴华是涉案外观设计ZL201230279600.8“门花（009）”的专利权人。

该专利申请日是2012年6月27日，授权公告日是2012年10月31日。

专利费用已缴至2016年6月26日。

其后视图与主视图对称。

该专利设计图片如下：主视图立体图2014年7月8日，吴华的委托代理人来到第十六届中国（广州）国际建筑装饰博览会，在Hall2展馆的“金佛乘”展厅对展出的相关产品进行拍照，并取得一张卡片和一本画册，对名片予以复印，对宣传资料予以拍照。

广东省广州市广州公证处对上述过程做了公证。

上述公证书涉及的被诉侵权产品为金佛乘公司画册所展示的一扇型号为“庭院门601”的门下部的门花，将其与吴华专利设计的主视图对比，两者均为上下左右各有突出的冠形花纹、中部有椭圆环形及弧形纹饰的整体图案，二者无差异；

但是，前者的背面视图如何，画册中未显示。

该被诉侵权产品的外观如下：2014年7月24日，福建文融律师事务所向吴华开具代理费发票10000元，2014年7月28日广东省广州市广州公证处向吴华开具公证费发票550元。

金佛乘公司成立于2010年5月11日，注册资本500万元，经营范围为加工、产销：自动门及其配件。

吴华在一审法院提起四宗诉讼，案号分别为（2015）粤知法专民初字第1723-1726号，分别指控金佛乘公司侵害其不同的外观设计专利权。

一审法院认为，吴华是涉案外观设计专利权人。

该专利现在有效期内，吴华的专利权受法律保护。

金佛乘公司辩称本专利申请日前已有该产品，属对专利权新颖性的异议，不在本案审理范围。

除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

进行对比判断时，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉上无实质性差异的，应当认定两者近似。

吴华提交了公证书及附件（包括画册），用于证明其侵权指控。

根据画册中的登载内容，金佛乘公司在博览会上散发的画册上展示有一款门的图片，门的下部有门花。

经对比，该门花与吴华专利设计主视图无差异。

但是，该画册未显示该门花的后视图，无法对应地与吴华专利设计的后视图进行对比，以最终确定两者是否相同或近似。

因此，吴华关于被诉侵权产品落入其专利保护范围之指控，一审法院不予支持。

另需指出，吴华的现有证据不足以证明金佛乘公司生产、销售被诉侵权产品。

综上所述，吴华的证据不足证明其提出的金佛乘公司侵权之指控，相应的诉讼请求应于驳回。

一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条；

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回吴华的诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由吴华负担。

本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。

本院经审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

本案二审争议焦点为：1.被诉侵权产品与涉案专利是否相同或相近似；

2.若被诉侵权产品落入涉案专利保护范围，金佛乘公司应承担何种民事责任。

㈠关于被诉侵权产品与涉案专利是否相同或相近似的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或近似。

”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”一般而言，在进行外观设计的侵权比对时，需要比对各面视图以确定产品的整体外观设计要点，以整体观察、综合判断为原则。

但在本案中，由于吴华并未取得被诉侵权产品实物，仅以金佛乘公司在博览会上散发的画册内的图片指控金佛乘公司实施了许诺销售侵权行为，因此，被诉侵权产品的外观仅能由金佛乘公司画册内产品视图进行确定。

该画册上虽然仅有被诉侵权产品的主视图而没有背面视图，但是根据日常交易习惯，销售者在画册上进行许诺销售时，通常会显示产品在正常使用时最容易被直接观察到的或对产品外观最有影响以及最能体现产品特点的部位，可见上述视图已经足以展示本案被诉侵权产品为上下左右各有突出的冠形花纹、中部有椭圆环形及弧形纹饰的设计要点。

而且从本案被诉侵权产品图片可知，其背面与底板相连，因此，无论其背面视图为何种设计，该相关部位属于产品正常使用时不容易被一般消费者关注的部位。

鉴于本案涉案专利的设计要点主要体现在主视图，因此，在本案中，可以将画册中展示的被诉侵权产品图片主视图与涉案专利进行比对。

经比对，被诉侵权产品主视图包含了涉案专利主视图的全部设计特征，从整体角度，两者构成相近似的设计，被诉侵权设计落入涉案专利保护范围。

㈡关于金佛乘公司应承担何种民事责任的问题金佛乘公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为，应承担停止侵权并赔偿经济损失等民事责任。

吴华关于金佛乘公司停止侵权并销毁相关宣传材料的诉讼请求，本院予以支持。

由于吴华的现有证据不足以证明金佛乘公司实施了生产、销售被诉侵权产品的行为，故对吴华请求金佛乘公司停止生产、销售被诉侵权产品以及销毁专用生产模具、库存侵权产品的诉讼请求，本院不予支持。

关于赔偿数额，由于本案没有证据证明吴华因侵权遭受的实际损失或金佛乘公司因侵权获得的利润，也没有可供参考的专利许可合同，故根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，本院依法综合考虑专利权的类型、金佛乘公司侵权行为的性质和情节、吴华实际发生的合理维权开支，酌定金佛乘公司赔偿吴华经济损失及合理开支共计人民币1万元。

综上，吴华的上诉理由部分成立，本院对相应的上诉请求予以支持。

一审判决认定部分事实不当，适用法律有误，本院依法予以改判。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院（2015）粤知法专民初字第1725号民事判决；

二、佛山市金佛乘自动门有限公司自本判决发生法律效力之日起停止许诺销售侵害吴华ZL201230279600.8“门花（009）”外观设计专利权产品的行为；

三、佛山市金佛乘自动门有限公司自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿吴华经济损失及合理开支共计10000元；

四、驳回吴华的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费人民币1050元、二审案件受理费人民币1050元，合计人民币2100元，均由被上诉人佛山市金佛乘自动门有限公司负担。

上诉人吴华已向本院预交的二审案件受理费人民币1050元，本院予以退回。

被上诉人佛山市金佛乘自动门有限公司应在本判决生效之日起十日内向本院缴纳二审案件受理费人民币1050元。

（收款单位名称：待报解法院诉讼费收入非税专户；

收款银行：中国农业银行股份有限公司广州环市支行；

账号：44×××16。

）本判决为终审判决。