云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）云民终384号上诉人（原审被告）：刘衍碎，男。

委托诉讼代理人：肖青，云南汇欣律师事务所律师，特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：云南白药集团股份有限公司，住所地：云南省昆明市呈贡区云南白药街3686号。

法定代表人：王明辉，董事长。

委托诉讼代理人：李娟，上海泽玖律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：高大力，上海泽玖律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人刘衍碎因与云南白药集团股份有限公司（以下简称白药公司）侵害商标权纠纷一案，不服云南省玉溪市中级人民法院（2015）玉中民二初字第135号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。

上诉人刘衍碎的委托诉讼代理人肖青，被上诉人白药公司的委托诉讼代理人李娟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

刘衍碎上诉请求：1.撤销（2015）玉中民二初字第135号民事判决第一项，改判刘衍碎赔偿白药公司3024元；

2.本案一、二审案件受理费按获得支持比例承担。

事实和理由：上诉人侵犯白药公司商标权是事实，但一审法院认定的侵权赔偿数额20000元没有计算标准和依据。

实际上，公安机关查获上诉人假冒白药公司商标的牙膏数量为1680支，出厂价为16元/支，零售价为17.8元/支，每支获利1.8元，上诉人合计获利为3024元，即1680支*1.8元/支=3024元，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，本案应当按照刘衍碎侵权所获利益，即3024元认定赔偿数额。

白药公司辩称：刘衍碎销售侵权产品的数量，不仅包括公安机关现场查扣的，还包括其已经销售的，刘衍碎出售假冒伪劣产品被刑事处罚，情节严重，应当严惩。

白药公司向一审法院起诉请求：一、判令刘衍碎赔偿白药公司10万元；

二、判令刘衍碎承担白药公司因本次维权支出的律师代理费1万元。

一审法院认定事实：白药公司是“云南白药”商标所有权人。

刘衍碎在玉溪市红塔区彩虹批发市场内经营“嘉业商贸”个体经营部，批发、零售日用品，并租用红塔区彩虹南街7号、9号、13号、21号仓库存放货物。

2014年4月10日，公安机关对刘衍碎租用的仓库进行搜查，当场查获大量假冒的日用品，共计1177件，其中假冒“云南白药”注册商标的商品“云南白药牙膏留兰香型100g”35件，每件48支，共1680支（以下简称侵权产品）。

“云南白药牙膏留兰香型100g”出厂价为每支16元，市场零售价为每支17.8元。

以上事实，已经为云南省玉溪市红塔区人民法院（2015）玉红刑初字第175号刑事判决予以查明确认，并以销售假冒注册商标的商品罪，判处刘衍碎有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金2万元。

2015年12月1日，白药公司以刘衍碎销售假冒其注册商标商品的行为在消费者中造成了恶劣影响，给其造成经济及商誉损失为由，对刘衍碎提起本案诉讼。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

”本案中，白药公司是“云南白药”注册商标所有权人，而公安机关对刘衍碎租用的仓库进行搜查时，当场查获假冒“云南白药”注册商标的商品“云南白药牙膏留兰香型100g”1680支，刘衍碎的行为已经侵犯了白药公司的注册商标专用权，依法应当承担侵权责任。

根据白药公司出具的价格证明证实，“云南白药牙膏留兰香型100g”出厂价为每支16元，市场零售价为每支17.8元，因此该公司主张10万元经济损失无充分的依据。

由于白药公司的损失及刘衍碎获得的利益难以确定，故一审法院根据商标法第六十三条关于“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”的规定，结合实际查证的事实，酌定由刘衍碎赔偿白药公司经济损失2万元。

至于白药公司主张的律师代理费1万元，因白药公司未提交委托代理合同及已经付费的收据等证据证明，法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条,《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、刘衍碎在判决生效后十五日内赔偿云南白药集团股份有限公司20000元；

二、驳回云南白药集团股份有限公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2500元，由刘衍碎负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，对一审判决认定的事实，双方当事人亦无异议，对此本院予以确认。

上诉人刘衍碎要求以公安机关现场查扣的侵权产品数量计算其经济赔偿数额的主张，本院认为，在非法销售侵害他人注册商标的侵权产品导致的侵害商标权案件中，侵权人销售的侵权产品往往不止被商标权人发现或被有关部门查扣的数量，还包括侵权人已经销售而未被查扣的数量，因此法院在确定侵权赔偿数额时，不仅仅考虑现场发现或查扣的侵权产品数量，还要根据侵权人的经营规模、经营模式、经营时间长短、权利人商标的知名度等因素来综合判断。

本案中，侵权人刘衍碎在批发市场从事包括侵权产品在内的日用品批发零售业务，并在市场附近租用四间仓库存放货物，而公安机关一次执法行动，就从其仓库中查扣侵权产品44件共计1680支。

上述事实说明刘衍碎非法经营的规模不小，而且从刘衍碎的工商登记来看，其在该市场从事批发零售业务已经有相当时间，再加上被侵害的“云南白药”商标在云南省具有较高的知名度，这些侵权产品对白药公司商誉也造成了一定的损害，一审综合这一系列因素，根据商标法第六十三条的规定，酌情判令刘衍碎向白药公司赔偿经济损失20000元，并无不当，应当予以维持。

综上所述，刘衍碎的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由刘衍碎负担。

本判决为终审判决。