浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终997号上诉人（原审被告）：海南苏萨饮品有限公司，住所地海南省海口市龙华区玉沙路京华城4栋605室。

法定代表人：徐志群，总经理。

委托诉讼代理人：盛一村，江苏众谊律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：徐志群，男，1971年4月1日出生，汉族，住江苏省丹阳市。

被上诉人（原审原告）：江苏苏萨食品有限公司，住所地江苏省泰州市高港高新技术产业园区创新大道58号。

法定代表人：刘保兴，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：贾民俊，广东三环汇华律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄诗彬，广东三环汇华律师事务所律师。

原审被告：诸暨市阮市恒客隆食品商店，住所地浙江省诸暨市阮市镇杨梅桥村（董公自然村）630号。

经营者：沈必荣。

上诉人海南苏萨饮品有限公司（以下简称海南苏萨公司）、徐志群因与被上诉人江苏苏萨食品有限公司（以下简称江苏苏萨公司）、原审被告诸暨市阮市恒客隆食品商店（以下简称恒客隆商店）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院（2019）浙02民初469号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年9月27日立案后，依法组成合议庭，并于同年12月22日公开开庭进行了审理。

上诉人海南苏萨公司的委托诉讼代理人盛一村，上诉人徐志群，被上诉人江苏苏萨公司的委托诉讼代理人贾民俊、黄诗彬到庭参加诉讼，恒客隆商店经本院公告传票传唤，未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。

本案现已审理终结。

海南苏萨公司、徐志群上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回江苏苏萨公司的诉讼请求。

事实和理由：（一）被诉侵权设计是江苏苏萨公司在2016年10月就已经在经销商大会上公开的现有设计。

（二）被诉侵权产品无论是否除去包装纸，都与涉案专利存在巨大差异。

在覆盖包装纸的情况下比对，被诉侵权产品瓶身上的图案、颜色与涉案专利的白瓶差异明显；

且涉案专利瓶身上的纹理作为明确的设计要点不应被忽视和回避，一审法院以产品销售时覆盖有包装纸，消费者不会发现纹理为由，未考虑二者纹理的差异，存在错误。

如果按照一审判决的逻辑，只关注瓶体外形，那么涉案专利的瓶体外形与多个申请在先的外观设计专利完全一致。

在不覆盖包装纸的情况下比对，被诉侵权产品的上下尺寸比例、纹理和瓶盖设计与涉案专利亦存在显著差异。

实际上，涉案专利产品的消费对象并非普通消费者，而是专业的饮料生产厂家，被诉侵权产品与涉案专利的差异足以使各饮料生产厂家清楚区分饮料瓶的来源。

（三）江苏苏萨公司未提交涉案专利产品与被诉侵权产品属于同类产品的合法证据。

江苏苏萨公司提供的产品实物覆盖有“特种兵”椰汁包装纸，属于违法产品，不受法律保护，不能作为证据使用。

江苏苏萨公司辩称：（一）海南苏萨公司的现有设计抗辩不能成立。

首先，2016年10月的经销商大会虽举行了新品发布和新厂投产仪式，但该次发布针对的是江苏苏萨公司的特定经销商，并非不特定的一般公众，且相关产品尚未正式销售，处于不能被不特定公众获取的状态。

其次，（2020）苏阳证字第1248号公证书（以下简称第1248号公证书）中出现的饮料瓶图片不是现有设计抗辩的适格比对对象，因为涉案专利和被诉侵权设计都是白瓶，但上述公证书中的图片却覆盖有包装纸。

退一步讲，即使该图片可以用于比对，其与涉案专利的整体视觉效果也明显不同，并且图片无法完整展示被诉侵权设计的全貌。

最后，根据相关司法解释的规定，专利权人应在一审庭审辩论终结前固定其权利要求，为实现诉讼利益的平衡，被诉侵权人也应在该期限内提出现有设计抗辩，海南苏萨公司逾期提出现有设计抗辩，不应被采纳。

（二）被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。

涉案专利证书载明该外观设计的设计要点为饮料瓶的形状和纹理，并不保护图案和颜色，因此在判断被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围时，无需考虑被诉侵权设计的图案和颜色。

在确定本案的被诉侵权设计时，也应将除去包装纸的饮料瓶白瓶作为比对对象。

将上述饮料瓶白瓶与涉案专利相比，虽然在环形内凹纹路的数量、位置和形状上存在细微差异，但未对瓶子的整体视觉效果产生显著影响。

综上，请求依法驳回海南苏萨公司的全部上诉请求。

恒客隆商店未发表意见。

江苏苏萨公司向一审法院起诉，请求判令：1.海南苏萨公司、徐志群立即停止制造、销售、许诺销售侵害其享有的专利号为ＺＬ20173002××××.9，名称为“饮料瓶（白瓶）”的外观设计专利权的产品，并销毁全部库存的被诉侵权产品、宣传资料、专用生产模具；

2.恒客隆商店立即停止销售、许诺销售侵害其享有的专利号为ＺＬ20173002××××.9，名称为“饮料瓶（白瓶）”的外观设计专利权的产品，并销毁全部库存的被诉侵权产品、宣传资料；

3.海南苏萨公司、徐志群、恒客隆商店赔偿经济损失50万元（含合理维权费用）。

一审法院认定事实：江苏苏萨公司于2017年1月19日向国家知识产权局申请名称为“饮料瓶（白瓶）”的外观设计专利。

同年10月13日，该申请获得授权公告，专利号为ＺＬ20173002××××.9。

该专利目前合法有效，专利图片包括主视图、仰视图、俯视图、立体图。

专利证书载明外观设计产品用途为用于饮料产品的器皿，设计要点为饮料瓶的形状、纹理，最能表明设计要点的图片为主视图，左右视图及后视图均与主视图相同。

2020年3月31日，国家知识产权局出具第43784号无效宣告请求审查决定书，决定维持涉案专利有效。

2019年2月15日，杭州以希知识产权代理有限公司委托杨龙虎向浙江省杭州市东方公证处申请证据保全公证。

同日，杨龙虎在公证处人员监督下，来到位于浙江省诸暨市阮市镇杨梅桥村店招为“恒隆超市”店铺购买三款饮料，总价139.90元，随后返回该公证处对所购饮料中的一瓶进行密封并拍照后交申请人保管。

该公证处为此出具（2019）浙杭东证字第1843号公证书。

一审另查明：江苏苏萨公司为本案诉讼支付了一定的维权合理费用。

还查明：海南苏萨公司注册资本500万元，经营范围为饮料、预包装食品批发及零售。

唯一股东为徐志群。

恒客隆商店经营场所位于浙江省诸暨市阮市镇杨梅桥村（董公自然村）630号。

一审法院认为，江苏苏萨公司依法享有专利号为ＺＬ20173002××××.9，名称为“饮料瓶（白瓶）”的外观设计专利权，该专利权合法有效，应受法律保护。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

判断被诉侵权设计与所保护的外观设计是否相同或近似，需对整体视觉效果进行综合判断，以一般消费者的知识水平和认知能力进行观察。

一审庭审中，将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，江苏苏萨公司认为两者有如下相同点：1.瓶盖均呈圆柱形，瓶盖外圆周面均匀设有竖向条形纹路；

2.瓶肩呈圆锥台形，瓶肩侧面为光滑曲面；

3.瓶身近似圆柱形，上部略微内收，下部呈裙摆状，瓶身的侧面轮廓为近似内凹弧线；

4.瓶身设有环形内凹纹路，其中瓶身下部两组内凹纹路位置相同；

5.瓶盖、瓶肩、瓶身比例大体相同。

被诉侵权设计与授权外观设计的区别点仅在于瓶身上部的环形内凹纹路数量及设置位置有细微差异；

被诉侵权设计的瓶盖圆周部分线条凸起，中间凹陷，且有一弧形小凸起。

海南苏萨公司、徐志群对公证购买的产品系海南苏萨公司生产无异议，并认为：1.被诉侵权设计的瓶身有三组凹槽、每组有四条、瓶身底部有波纹凹槽，与授权外观设计的纹理完全不同；

授权外观设计的主视图无法显示瓶盖有竖纹，瓶身两侧也无法显示内凹纹路。

2.被诉侵权设计的瓶体上下同粗，瓶身两侧明显向中间内凹；

授权外观设计主视图瓶体形状是上细下粗，瓶身两侧无明显内凹。

该院认为，被诉侵权产品与涉案专利产品均为饮料瓶，属于同类产品。

授权外观设计的设计要点在于饮料瓶的形状及纹理，最能表面设计要点的图片为主视图。

对于饮料瓶类产品，各部分的形状对整体视觉效果均具有影响。

将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，瓶盖、瓶肩、瓶体的形状及比例大致相同，瓶身均设置有多组环形内凹线条，虽然内凹线条的组数及线条数略有差异，但饮料瓶的白瓶并非单独使用，其外覆有包装纸或者瓶身直接喷绘图案，一般消费者更容易注意到饮料瓶的整体形状差异而较少关注饮料白瓶线条组数的细微差异。

综上，该院认为两者整体视觉效果无实质性差异，属近似的外观设计，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

江苏苏萨公司主张海南苏萨公司、徐志群共同实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，恒客隆商店实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

该院认为，海南苏萨公司对公证购买的被诉侵权产品系由其生产并销售无异议，故该院认定海南苏萨公司实施了制造、销售、许诺销售被控侵权产品的行为，其应立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品并赔偿损失。

徐志群系海南苏萨公司的唯一股东，其未举证证明公司财产独立于自己的财产，故应对海南苏萨公司侵权的赔偿承担连带责任，但江苏苏萨公司未举证证明徐志群与海南苏萨公司共同实施了涉案侵权行为，故徐志群无需承担立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的责任。

江苏苏萨公司提交的公证书载明购买被诉侵权产品的店铺店招及支付宝收款人均为“恒隆超市”，且公证书未载明店铺的具体门牌号，故无法确认被诉侵权产品购自恒客隆商店，江苏苏萨公司对恒客隆商店的全部诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。

对于江苏苏萨公司要求海南苏萨公司销毁侵权产品、宣传资料及制造产品的专用模具的诉讼请求，因其未提供海南苏萨公司处尚有侵权产品库存、宣传资料或专用制造模具的证据，该院不予支持。

关于赔偿数额，鉴于江苏苏萨公司未提供证据证明其因被侵权受到的损失或海南苏萨公司的侵权获利，该院依据专利法的有关规定，综合考虑下列因素，酌情确定赔偿数额10万元：1.涉案专利为外观设计专利；

2.海南苏萨公司实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为；

3.海南苏萨公司注册资本500万元。

上述赔偿责任由海南苏萨公司承担，徐志群对海南苏萨公司此项赔偿承担连带责任。

恒客隆商店经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法作出缺席判决。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、海南苏萨公司立即停止侵害江苏苏萨公司享有的ＺＬ20173002××××.9，名称为“饮料瓶（白瓶）”的外观设计专利权，即立即停止制造、销售、许诺销售落入该外观设计专利权保护范围的产品；

二、海南苏萨公司于判决生效后十日内赔偿江苏苏萨公司经济损失10万元（包括为制止侵权行为所支付的合理开支）；

三、徐志群对海南苏萨公司上述第二项的赔偿承担连带责任；

四、驳回江苏苏萨公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8800元，由江苏苏萨公司负担7040元，海南苏萨公司、徐志群负担1760元。

二审中，两上诉人围绕上诉请求向本院提交了以下证据材料：1.第1248号公证书，拟证明江苏苏萨公司于2016年1月27-28日在经销商大会上展示了涉案专利产品，并且该产品的图片也在网上公开；

2.外观设计专利权评价报告，拟证明白瓶与带包装纸的瓶子之间有明确区别；

3.（2020）最高法民再133号判决书，拟证明涉案商品的商标、外观均不受法律保护。

江苏苏萨公司质证认为：对证据1的证明内容不认可，经销商大会只是新品发布会，但新品并未上市，且公证书的图片不清晰，无法进行比对。

对证据2的真实性、合法性认可，但与本案缺乏关联性，也不具有参考价值。

对证据3的真实性、合法性认可，但与本案无关。

江苏苏萨公司提交了以下三组证据材料：1.（2019）苏06民初7号民事判决书、（2018）鲁枣庄鲁南证民字第5378号公证书、（2019）粤广南粤第1256号公证书、苏萨国际饮品有限公司资料证明书、江苏省泰州市中级人民法院（2019）苏12民初136号案件开庭笔录，拟证明两上诉人全方位抄袭其产品，侵害其知识产权，主观恶意极为明显。

2.“椰海观察”公众号注册主体信息及相关诋毁文章，拟证明两上诉人诋毁江苏苏萨公司。

3.（2020）鲁枣庄鲁南证民字第1935号公证书，相关图案、商品比对图，拟证明两上诉人在其新推出的产品上使用的商标与江苏苏萨公司的商标、作品高度近似，两者产品整体亦基本相同，两上诉人的侵权行为极为恶劣。

两上诉人质证认为，除苏萨国际饮品有限公司资料证明书外，对其他证据的真实性无异议，但均不能实现其证明目的。

恒客隆商店既未提交证据，亦未发表质证意见。

本院综合各方质证意见，认证如下：两上诉人提交的证据1真实、合法，且与本案存在一定关联，至于能否实现证明目的，将在下文进行阐述。

其他证据与本案均不具有关联性，不予认定。

本院对一审查明的事实予以确认。

二审另查明：2020年6月22日，徐志群向江苏省丹阳市公证处申请证据保全公证。

同日，徐志群在公证人员监督下，使用其自带的手机登陆账号为“×××79”、微信名为“海萨特种兵”的微信，进入“食业家”公众号，在该公证号的搜索栏中输入“江苏苏萨食品有限公司”进行搜索，点击并浏览标题为“视频直击︱一座新厂、五大新品、千商见证！

特种兵开启椰子制品新纪元”的信息；

又点击进入“苏萨食品”公众号，在该公众号的搜索栏中输入“新”进行搜索，点击并浏览标题为“新形象新起点新未来”的信息。

公证人员对相关页面进行拍摄，获得照片17张，并取得“录屏软件”录制的视频资料1段。

该公证处为此出具第1248号公证书。

本院认为，本案二审的争议焦点在于：两上诉人主张的现有设计抗辩是否成立，以及被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。

一、现有设计抗辩是否成立首先，在进行现有设计比对时，应当准确确定比对对象。

本案中，涉案专利的名称明确标注为“饮料瓶（白瓶）”，附图中的饮料瓶亦仅体现为形状和纹理，因此涉案专利产品显然并非最终进入终端消费者手中的饮料瓶成品，而是饮料瓶成品在加贴或喷涂包装前的中间形态，因此，被诉侵权设计或者说本案的比对对象，应是除去包装纸的瓶体设计。

其次，《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定：“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

”二审中，两上诉人主张以第1248号公证书中所附产品照片作为现有设计抗辩的对比文件。

经查，该公证书所附照片内容虽然可以证明苏萨食品集团在2016年10月下旬的全国经销商大会上发布椰子汁新品的事实，且发布时间早于涉案专利申请日2017年1月19日，但是，照片中的椰子汁产品瓶身整体覆盖包装纸，无法体现除去包装纸后的产品全貌，不能作为本案现有设计抗辩的比对依据。

故两上诉人主张的现有设计抗辩不能成立，对其此节上诉理由不予支持。

二、被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围根据专利证书所载，涉案专利产品为饮料瓶，系用于装饮料的器皿，被诉侵权产品亦为饮料瓶，两者属于同类产品。

两上诉人称江苏苏萨公司未提交两者属于同类产品的合法证据的上诉理由不能成立。

二审庭审中，两上诉人发表比对意见时认为，被诉侵权产品上的包装纸图案应纳入比对范围。

对此，如前所述，本院认为本案中作为比对对象的被诉侵权设计，应是除去包装纸的瓶体设计，并且，本案中的“一般消费者”，主要不是饮料产品的终端消费者，而是饮料瓶白瓶的相关交易主体。

将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，瓶盖、瓶肩、瓶体的形状及比例大致相同，瓶身均设置有多组环形内凹线条，每组线条间隔一定距离。

两者的主要区别在于：1.被诉侵权设计的瓶身有三组环形内凹线条，每组有四条，瓶身底部有波纹凹槽；

授权外观设计有四组环形内凹线条，靠近瓶盖的一组有两条，其余有三条，底部无波纹凹槽。

2.被诉侵权设计的瓶身上下基本同粗，瓶身与瓶底连接处呈圆弧状；

授权外观设计瓶身上部较下部略细，瓶身与瓶底连接处的圆弧形态不明显。

3.被诉侵权设计的瓶盖外围凸起，中间凹陷，且有一弧形小凸起；

授权外观设计的瓶盖平整。

4.被诉侵权设计的瓶底有“一”字形凸起；

授权外观设计的瓶底有梅花状凹陷。

本院认为，根据“整体观察、综合判断”的外观设计比对规则，从一般消费者的知识水平与认知能力视角来看，上述区别点均较为细微，对两者的整体视觉效果未产生显著影响，应当认定两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

综上，海南苏萨公司、徐志群的上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。

原判认定事实清楚，适用法律正确。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由海南苏萨饮品有限公司、徐志群负担。

本判决为终审判决。