浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙民终1142号上诉人（原审原告）：徐明森，男，1985年10月4日出生，汉族，住福建省诏安县。

委托诉讼代理人：陈世明，北京市京师（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴玩婷，北京市京师（深圳）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：义乌市东物堂电子商务有限公司，住所地浙江省义乌市廿三里街道麻车塘村一区69幢3单元1楼。

法定代表人：李柏梅，总经理。

委托诉讼代理人：曹利，浙江专橙律师事务所律师。

上诉人徐明森因与被上诉人义乌市东物堂电子商务有限公司（以下简称东物堂公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民初745号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年11月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

徐明森上诉请求：撤销一审判决，改判支持徐明森一审全部诉讼请求。

本案一、二审诉讼费用由东物堂公司承担。

事实和理由：1.微信朋友圈是微信用户在朋友圈内转发的信息，仅具有相应权限的微信好友可见，且内容显示和好友人数均有限制，并非任何公众均可获取。

涉案朋友圈图片没有留言、点赞、评论，不具有商业宣传、交易性质，东物堂公司没有证据证明朋友圈照片在涉案专利申请日前处于能够为公众知悉的状态，不属于专利法上已被公开的现有设计。

2.朋友圈展示的产品图案与涉案专利主视图存在区别，且无其他视图用于全面比对，两者不构成近似，东物堂公司的现有设计抗辩不能成立。

3.被诉侵权设计与涉案专利构成近似，落入涉案专利权保护范围，东物堂公司应当承担侵权责任。

东物堂公司辩称，1.从其提交的微信号名称和内容来看，系用作销售、宣传等商业用途，朋友圈内容具有公开性，一审法院将朋友圈图片作为现有设计比对，认定东物堂公司的现有设计抗辩成立正确。

2.东物堂公司补充提交的著作权登记证书原件能够印证涉案专利在申请日前已经被公开。

3.徐明森存在恶意诉讼情形。

徐明森向一审法院起诉，请求判令东物堂公司：1.立即停止生产、销售、许诺销售侵犯徐明森专利号为ＺＬ20153027××××.2外观设计专利权的“果盘”产品；

2.立即销毁侵权的产品、半成品和专用模具；

3.赔偿徐明森经济损失及为制止侵权行为的合理开支（包括案件代理费、调查费、差旅费等）共计10万元；

4.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年7月29日，徐明森向国家知识产权局申请了名为“果盘”的外观设计专利，授权公告日为2015年12月2日，专利号为ＺＬ20153027××××.2，该专利至今有效。

从授权公告的图片和简要说明看，涉案外观设计专利的设计要点在于产品的形状或形状和图案的结合。

2018年8月30日，国家知识产权局出具涉案外观设计专利权评价报告，初步结论为：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2019年9月20日，徐明森的委托代理人左思琪在福建省厦门市开元公证处，在公证人员的监督下，使用公证处计算机上网，登录天猫网，进入东物堂公司经营的“东物堂旗舰店”，显示有涉案产品销售链接页面，该链接项下显示有四种图案的产品，被诉侵权产品为其中两种。

单价为15.05-64.50元，月销量806，累计评价88，库存多件，选择两款被诉侵权产品各3件，点击购买，支付134.16元。

9月26日，公证人员代收上述产品快递两件。

在公证人员的监督下，左思琪对快递外观及其内的物品进行拍照，公证人员随后对快递进行密封后交由左思琪收存。

10月10日，左思琪在该公证处上网对上述订单详情进行了查看。

2020年4月21日，浙江省义乌市公证处公证人员根据东物堂公司法定代表人李柏梅的申请，使用公证处工作手机，登录李柏梅提供的微信号，名称为“新兴佛具合金果碟”，查看2014年12月27日的朋友圈内容，显示有若干款果盘图片。

该微信朋友圈内容展示有多款商品销售信息。

另查明，徐明森系汕头市澄海区宏馨佛具厂的经营者。

东物堂公司成立于2017年5月31日，注册资本100万元，经营范围为：网上销售、实物现场批发：陶瓷制品、水泥制品、竹木制品、玻璃制品、金属制品、树脂制品、塑料制品、纸制品、石膏制品、家居日用品、茶具、家用电器、办公用品、日用百货。

徐明森为本案支出了公证费1700元。

一审当庭拆封徐明森提交的被诉侵权产品，东物堂公司确认系其销售、许诺销售。

经比对，徐明森主张两款被诉侵权产品分别与涉案专利设计1、3构成近似。

东物堂公司予以认可。

东物堂公司主张以其提供的微信朋友圈所展示的产品图片以及著作权登记证书所显示的产品图片作为现有设计进行比对，并认为被诉侵权产品与现有设计完全相同。

徐明森认为二者不相同也不近似。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20153027××××.2的“果盘”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

徐明森作为涉案专利权人，依法对侵犯其专利权的行为享有诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为果盘，属于相同种类的产品。

经一审庭审比对，该院认为，两款被诉侵权产品与涉案专利设计1、3之间在整体视觉效果上无实质性差异，均属于近似设计。

根据整体观察、综合判断的原则，该院认为被诉侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于现有设计抗辩，该院认为，东物堂公司提交的著作权登记证书无原件可供核对，其真实性无法判断，故对该份著作权登记证书不予采信。

东物堂公司提交的微信朋友圈图片真实性可以确认，且其发布的时间早于涉案专利申请日，结合该微信朋友圈内容主要为展示和销售产品，可见该朋友圈系用于产品营销，拒绝他人添加好友和限定公开范围的可能性较低，可以认定相关图片信息已构成专利法意义上的公开，可作为现有设计用于比对。

经比对，该院认为，该微信朋友圈所展示的产品已经公开了被诉侵权产品的主要设计特征，故可以认定被诉侵权产品外观设计属于现有设计。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”因此，关于东物堂公司主张的现有设计抗辩，该院依法予以支持。

东物堂公司的涉案行为不应视为侵犯涉案外观设计专利权，对于徐明森的诉讼请求，该院均不予支持。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，该院于2020年9月30日判决驳回徐明森的诉讼请求。

案件受理费2300元，由徐明森负担。

二审中，徐明森未向本院提交新的证据。

东物堂公司提交了国作登字-2014-F-00129961号《作品登记证书》及作品，拟证明该作品在先公开了被诉侵权产品的主要设计特征。

徐明森质证后认为，《作品登记证书》和作品骑缝章对不上，且不能证明该作品在涉案专利申请日之前已经公开发表，对该证据三性均不予认可。

本院认为，《作品登记证书》虽为原件，但与所附作品的骑缝章不完整，该作品著作权人系案外人，亦未对此情况做出合理解释，证据的真实性不能确定，且仅凭证书的记载亦不足以证明其在涉案专利申请日前已经公开发表，故本院对该证据不予认定。

本院二审查明的事实与一审认定的一致。

根据徐明森的上诉理由和请求及东物堂公司的答辩意见，本院认为，本案二审的争议焦点在于：一、东物堂公司提出的现有设计抗辩能否成立。

二、如果现有设计抗辩不能成立，东物堂公司的法律责任如何确定。

关于争议焦点一。

东物堂公司对于被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围没有异议，但认为被诉侵权设计与其提交的微信朋友圈图片的外观设计近似，据此主张现有设计抗辩。

本院认为，涉案朋友圈图片发布时间早于涉案专利申请日，形式上经过公证取证，真实性可以确定。

该微信号名称为“新兴佛具合金果碟”，昵称“仁旺工艺”，朋友圈内容包括产品实物图片的展示、宣传以及销售的意思表示，其系用于产品营销，拒绝他人添加好友和限定公开范围的可能性较低。

在无其他相反证据的情况下，一审法院认定朋友圈的两款产品图片构成专利法意义上的在先公开，可作为现有设计比对并无不当。

两款现有设计均为果盘，经比对，被诉侵权设计1与现有设计上部托盘形状相同，托盘图案中心均为三朵莲花及枝蔓，从内向外依次设置环形勾边、图腾，两者区别在于被诉侵权设计1图腾间隔处为“人”形线，现有设计外围为花边设计。

被诉侵权设计2与现有设计上部托盘形状也相同，托盘图案中心均为“招财进宝”艺术字体，从内向外依次设置环形线、“招、财、进、宝”字样、图腾以及图腾间隔处的“人”形线，两者区别在于被诉侵权设计2环形线之间有元宝图案，现有设计为花边图案。

上述区别点均较为细微，对整体视觉效果无显著影响，被诉侵权设计与现有设计的托盘图案相近。

徐明森上诉称现有设计图片未显示果盘的撑脚及六面视图，不能进行完整的外观比对。

对此，本院认为，涉案专利证书记载其设计要点在于形状或形状和图案的结合，最能表明其设计要点的图片为主视图，从评价报告中的现有设计来看，其撑脚的形状属于惯常设计，故托盘的形状和图案是涉案专利区别于现有设计的主要设计特征。

根据《最高人民法院关于审理专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款第二项规定，托盘的形状和图案对于产品的整体视觉效果更具有影响，故在被诉侵权设计与现有设计的托盘形状和图案等主要设计特征近似的情况下，两者整体视觉效果无实质性差异，构成近似外观设计。

由于被诉侵权设计已被微信朋友圈图片在先公开，一审法院据此认定东物堂公司的现有设计抗辩成立并无不当，东物堂公司不构成对徐明森涉案外观设计专利权的侵害，对于争议焦点二本院不再评述。

综上，徐明森的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费2300元，由徐明森负担。

本判决为终审判决。