文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终2500号上诉人（原审被告）：深圳市宝安区福永智成塑料制品厂，住所地：广东省深圳市宝安区福永街道和平社区福园一路40号德金工业区厂房C栋1层。

经营者：廖剑财，男，1966年1月14日出生，汉族，身份证住址：江西省吉安市安福县。

委托诉讼代理人：廖剑飞。

被上诉人（原审原告）：深圳三羊塑胶五金有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区沙井街道蚝四西部工业区第一栋厂房。

法定代表人：魏荣轩，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘岳利，广东国晖律师事务所律师。

上诉人深圳市宝安区福永智成塑料制品厂（以下简称智成厂）因与被上诉人深圳三羊塑胶五金有限公司（以下简称三羊公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2019）粤03民初932号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

智成厂上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；

2.判令三羊公司撤回阿里巴巴网站投诉；

3.本案一、二审诉讼费用由三羊公司负担。

事实与理由：1.被诉侵权设计与涉案专利不相同也不相近似，二者所需的生产模具、颜色均不相同。

2.一审法院否认（2019）深证字第48419号公证书中亚马逊网站相关产品图片的公开时间，智成厂于二审补充提交的新证据可充分证明被诉侵权设计在涉案专利申请日之前已经公开，属于现有设计。

智成厂不构成侵权，无需承担赔偿责任。

且亚马逊网站ASIN码是产品上传之后自动生成的唯一的商品编码，产品名称和图片均无法更改。

三羊公司辩称，涉案专利没有要求保护色彩，即使被诉侵权产品与涉案专利存在颜色、制造模具结构的不同，也不影响认定被诉侵权设计落入涉案专利权保护范围。

智成厂二审提交的四份证据均是亚马逊英文网站打印件，未提供中文翻译，不符合证据的法定形式要求。

且一审判决与涉案专利无效宣告决定书均认定，亚马逊网站链接中在“firstavailabledate”信息不变的情况下，可以不留痕迹地修改链接中产品图片和名称，因此，“firstavailabledate”与其产品图片的关联度较低，产品图片的公开时间与“firstavailabledate”并不具有唯一对应性，即使相关证据来源于亚马逊网站，也无法得知相关产品图片的公开时间。

智成厂的现有设计抗辩不能成立。

智成厂实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

三羊公司向一审法院起诉请求：1.智成厂立即停止侵犯三羊公司专利权（ＺＬ20173031××××.6）；

2.智成厂销毁库存侵权产品及专用设备和模具；

3.智成厂赔偿三羊公司经济损失及调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币贰拾万元整；

4.智成厂承担本案的全部诉讼费用。

诉讼过程中，三羊公司当庭放弃第2项诉讼请求中关于“智成厂销毁专用设备和模具”部分，当庭变更第3项诉讼请求为“智成厂赔偿三羊公司经济损失及调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币壹拾万元整”。

一审法院查明事实：一、三羊公司权利状况 专利名称 手机套（帝国7） 申请日 2017年7月17日 授权公告日 2017年12月29日 专利号 ZL201730313731.6 专利权人 深圳三羊塑胶五金有限公司 最后一次缴纳专利年费时间为2018年6月29日。

外观设计专利权评价报告的做出时间为2018年2月27日，结论是：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件缺陷。

智成厂经营者廖剑财向国家知识产权局申请宣告涉案专利无效，国家知识产权局于2019年4月23日出具《无效宣告请求受理通知书》，决定对该项无效宣告请求予以受理。

二、智成厂侵权事实三羊公司在本案指控智成厂实施制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为，侵害其外观设计专利权。

三羊公司为此向法庭提交如下证据予以证明：（一）许诺销售、销售侵权证据1.（2018）深福证字第41726号公证书，该公证书记载，2018年11月28日，三羊公司委托代理人姚志刚在深圳市福田公证处公证员饶某1及公证处工作人员欧阳佳的监督下，在深圳市福田区益田路江苏大厦处现场取得运单号为“880429939745”、快递公司为“速尔快递”的包裹一个，之后由姚志刚对包裹的外观及包裹内的物品进行拍照，并由公证员重新进行封存交姚志刚保管。

2.（2018）深福证字第41728号公证书，该公证书记载，2018年12月3日，三羊公司委托代理人姚志刚在深圳市福田公证处公证员饶某2及公证处工作人员马思佳的监督下，操作公证处电脑，登录阿里巴巴账户，查看订单信息，显示三羊公司从智成厂的阿里巴巴网店中购买了订单号为“272371747229644553”的“工厂热销华为P20LITE鹰眼手机壳内置防摔磨砂边框亚克力二合一”产品一批，单价为5元，数量为100件，运费为0元，总计500元，物流公司为“速尔快递”，运单号为“880429939745”，订单成交时间为2018年11月21日。

打开被诉侵权产品链接，页面下方显示品牌为“智成”。

智成厂当庭确认公证书所取证的阿里巴巴网店系其所开设，被诉侵权产品系其所销售。

此外，双方均确认被诉侵权产品已下架。

（二）制造侵权证据1.智成厂的经营范围为塑胶制品生产加工及批发零售。

2.智成厂的住所地位于工业区，即深圳市宝安区福永街道和平社区福园一路40号德金工业区厂房C栋1层。

3.（2018）深福证字第41728号公证书记载智成厂的经营模式为生产厂家，主营产品为手机套、手机壳。

三、侵权比对三羊公司当庭提交被诉侵权产品。

被诉侵权产品的外包装封存完好，外包装上加贴的快递详情单信息与三羊公司提交的公证书所记载的信息一致。

打开包装箱，内为被诉侵权产品若干件，外观均相同，颜色分别为黑色、深蓝色、红色。

被诉侵权产品及包装盒上均未标注相关生产商、销售商等信息。

双方均同意随机选取其中一件红色手机壳进行比对。

三羊公司在本案请求保护名称为“手机套（帝国7）”、专利号为ＺＬ20173031××××.6的外观设计专利。

该外观设计专利视图包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图共六幅视图。

各方当事人均对被诉侵权产品的图片无异议。

将被诉侵权设计与授权专利设计进行比对：三羊公司比对意见：两者相同，落入三羊公司的专利权保护范围。

智成厂比对意见：两者相同。

一审法院比对意见：两者近似，被诉侵权设计落入三羊公司专利权的保护范围。

四、三羊公司在本案所主张的赔偿请求三羊公司在本案为维权支付的合理费用包括公证费800元、公证购买产品费用500元。

三羊公司诉请智成厂赔偿其经济损失10万元，但未能提交诉请智成厂赔偿其经济损失的依据，请求法庭酌情认定赔偿金额。

五、智成厂在本案提出的抗辩理由智成厂认为被诉侵权设计在三羊公司专利申请日前已被公开，故不侵犯三羊公司的外观设计专利权。

为此，智成厂向法庭提交（2019）深证字第48419号公证书予以证明。

根据该公证书记载，亚马逊网站上展示了多张可适用于iPhone6/6S苹果手机的保护壳产品图片，图片中的手机壳产品外观与本案被诉侵权设计基本相同，产品网页底部的“Productinformation”部分显示“DateFirstAvailable：7July2017”。

判决结果一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

三羊公司的外观设计专利权处于合法有效状态，应受到法律保护。

本案中，被诉侵权产品与三羊公司专利产品属于同类产品，可以进行外观设计的比对。

经比对，被诉侵权设计与授权专利设计近似，落入三羊公司专利权的保护范围。

三羊公司以两份公证书共同证明其从智成厂处公证购买到本案被诉侵权产品，三羊公司当庭提交的被诉侵权产品外包装上加贴的快递单信息与公证书取证信息一致，故一审法院对智成厂销售被诉侵权产品的行为予以确认。

智成厂当庭确认被诉侵权网店系其所开设，网店中上传的被诉侵权产品图片与三羊公司外观设计专利视图相同，故三羊公司指控智成厂许诺销售被诉侵权产品的行为成立。

关于三羊公司指控智成厂制造侵权问题，由于本案智成厂的住所地位于工业区，智成厂具备生产被诉侵权产品的资质和能力；

智成厂在其阿里巴巴网店中宣传其经营模式为生产加工，并在网店的被诉侵权产品页面标注品牌为“智成”；

智成厂确认其销售了被诉侵权产品但未能举证证明产品的合法来源，综上一审法院推定智成厂实施了制造被诉侵权产品的行为。

智成厂在本案提出现有设计抗辩，认为被诉侵权设计早于三羊公司专利申请日已在亚马逊网站被公开，故被诉侵权设计属于现有设计，不侵犯三羊公司的外观设计专利权。

就此，一审法院认为，根据智成厂提交的公证书，能够证明被诉侵权设计早于三羊公司专利申请日公开的证据仅为产品信息栏下方的“DateFirstAvailable：7July2017”，而该时间是否与亚马逊网站上公开的产品图片具有对应性则无证据证明。

即亚马逊网站上展示的现有设计图片是否对应于上市日期“2017年7月7日”无证据证明，现有设计图片是否经过更换无证据证明，网友对该产品的评论时间主要发生在2019年，晚于三羊公司的专利申请日，故智成厂以该份公证书主张现有设计抗辩，理由不能成立，一审法院不予采信。

智成厂未经专利权人许可，制造、许诺销售、销售侵害三羊公司外观设计专利权的产品，应承担停止侵权并赔偿其经济损失及合理维权费用的法律责任。

鉴于双方当事人均确认被诉侵权产品已经下架，故再行判决智成厂停止许诺销售侵权已无必要。

至于三羊公司要求智成厂销毁库存侵权产品的诉讼请求，由于三羊公司未能举证证明智成厂处仍存有库存成品，因此对该项诉求，一审法院不予支持。

关于本案的赔偿数额问题，由于三羊公司在本案中未提交证据证明其因被侵权受到的实际损失或智成厂因侵权所获得的利益，一审法院将综合考虑三羊公司的专利权类别、智成厂侵权行为的性质、情节、规模以及三羊公司为本案维权所支付的合理维权费用等因素，酌情认定智成厂赔偿三羊公司经济损失及合理维权费用共计人民币30000元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决：一、智成厂立即停止侵害三羊公司名称为“手机套（帝国7）”、专利号为ＺＬ20173031××××.6外观设计专利权的行为；

二、智成厂应于判决生效之日起十日内向三羊公司赔偿经济损失及合理维权费用共计人民币30000元；

三、驳回三羊公司的其他诉讼请求。

判决生效后，智成厂若未按本判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，向三羊公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币2300元，三羊公司已预缴人民币4300元，三羊公司多缴纳的部分人民币2000元应予退还。

一审案件受理费人民币2300元，由智成厂负担并径行向三羊公司支付。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审中，智成厂向本院提交了5份证据。

证据1为（2019）粤广广州第104405号公证书，拟证明被诉侵权产品的外观设计在涉案专利申请日前就已公开；

证据2为（2019）深证字第89549号公证书，证据3为（2019）深证字第89914号公证书，证据4为其自行摘录的ASIN码英文信息及使用网页自动翻译功能翻译的中文译文，证据2-4拟证明被诉侵权设计在涉案专利申请日前就已在亚马逊网站公开；

证据5为其自行打印的英文网站内容，拟证明被诉侵权设计在涉案专利申请日前就已在网上公开。

三羊公司发表质证意见称，对证据1-3形式上的真实性予以确认，对内容的真实性、合法性、关联性均不予确认；

对证据4的真实性、合法性、关联性均不予确认。

本院认为，证据1系广东省广州市广州公证处依法出具的公证书，本院对其真实性、合法性予以确认；

至于其关联性，本院将结合下文一并论述。

证据2、3虽经过公证处公证，但公证内容为英文网站内容，并未经过具有资质的翻译机构翻译，其不符合外文证据的证据形式，本院对其真实性、合法性不予确认。

证据4系智成厂自行摘录的英文网站内容及使用网页自动翻译功能翻译的中文译文，亦未经过具有资质的翻译机构翻译，不符合外文证据的证据形式，本院对其真实性、合法性不予确认；

且该证据显示的是与ASIN码有关的内容，并不涉及相关图片上传后能否更改、图片上传时间能否更改等问题，本院对其关联性亦不予确认。

证据5为智成厂通过非法途径登录国外网站查询的内容，且未经过具有资质的翻译机构翻译，本院对其真实性、合法性不予确认；

相关图片显示的产品外观设计与被诉侵权设计存在差异，且手机屏幕虽显示时间为“丁酉年四月十八5月13日星期六”，但据此并不足以说明该图片的公开日早于该时间，本院对其关联性亦不予确认。

三羊公司提供了国家知识产权局专利复审委员会于2019年7月31日发出的第41208号《无效宣告请求审查决定书》，拟证明：1.ZL201730191431.5号外观设计专利稳定；

2.亚马逊网站链接中在“FirstAvailableDate”信息不变的情况下，可以不留痕迹地修改链接中产品图片和名称，“FirstAvailableDate”与产品图片的关联度较低，产品图片的公开时间与“FirstAvailableDate”并不具有唯一对应性，无法从“FirstAvailableDate”得到产品图片的公开日期。

智成厂未发表质证意见。

本院认为，该证据由国家知识产权局专利复审委员会出具，本院对其真实性、合法性予以认可，至于其关联性，本院将结合下文一并论述。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围；

2.智成厂的现有设计抗辩能否成立。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围的问题《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被诉侵权产品与涉案专利均是手机套，属相同种类产品，可将二者进行比对。

经比对，二者整体为长方形边框，边框内侧左上角均有一竖直长方形镂空，右侧边框内侧下方位置有一矩形突起，边框四周设有按钮和孔洞；

二者不同之处在于边框按钮和孔洞的设置存在些微差异。

以一般消费者的知识水平和认知能力，通过整体观察、综合判断，被诉侵权设计与涉案专利的整体视觉效果并不存在实质性差异，二者构成相近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

智成厂上诉称，被诉侵权设计与涉案专利的颜色、制作模具均不相同，二者不相近似。

对此本院认为，涉案专利并未请求保护颜色，制作模具的异同亦不属于外观设计侵权判断的比对范围，智成厂关于被诉侵权设计与涉案专利不相近似的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于智成厂的现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”智成厂向本院提交了五份证据，拟证明被诉侵权产品使用的是现有设计。

但如前所述，首先，智成厂通过非法途径登录国外网站查询所得内容不具有真实性、合法性、关联性，本院不予采纳。

其次，（2019）深证字第89549号公证书、（2019）深证字第89914号公证书及自行摘录的ASIN码信息不具备外文证据的合法形式。

退一步而言，即使两份公证书如实反映了亚马逊网站的内容，在亚马逊网站相同的链接地址上，在产品附件信息栏显示的“DateFirstAvailable”（首次供货日期）信息不变的情况下，其商品介绍中的产品名称及显示图片也是可以更改的，且这种修改不留痕迹，其“DateFirstAvailable”（首次供货日期）与网页上产品图片的关联度较低，即上述公证书中所载“DateFirstAvailable”（首次供货日期）与商品介绍网页中所显示的图片的公开时间不具有唯一性。

因此，在没有其他证据的情况下，无法确定上述公证书所附商品介绍页面所示图片在“DateFirstAvailable”处显示的日期或者评论日期前已经公开。

再次，（2019）粤广广州第104405号公证书所载微信聊天记录照片显示的产品外观设计与被诉侵权设计存在差异；

且该聊天记录记载的仅是一对一的聊天，相关产品照片并未对公众公开。

故智成厂提交的证据均不能证明被诉侵权设计已在涉案专利申请日之前公开，其现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。

综上所述，智成厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币550元，由上诉人深圳市宝安区福永智成塑料制品厂负担。

本判决为终审判决。