浙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙民终206号上诉人（原审被告）：永嘉县桥头镇爱德儿教玩具厂，住浙江省永嘉县桥头镇桃湾村村后山边。

经营者：卢志松，男，1969年2月13日出生，汉族，住浙江省永嘉县。

委托诉讼代理人：陶建华，浙江浙经律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吴立敏，男，1959年6月23日出生，汉族，住浙江省永嘉县。

委托诉讼代理人：李效，浙江海昌律师事务所律师。

上诉人永嘉县桥头镇爱德儿教玩具厂（以下简称爱德儿教玩具厂）与被上诉人吴立敏侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省温州市中级人民法院（2017）浙03民初8号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年4月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

爱德儿教玩具厂上诉请求：撤销一审判决，改判驳回吴立敏的诉讼请求。

事实和理由：被诉侵权设计与涉案授权外观设计在整体形状、车身表面纹理、靠背及车轮形状和轮间距的设计上均存在明显区别，一审法院认定被诉侵权设计与授权外观设计构成近似错误。

吴立敏辩称，被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，落入涉案专利权的保护范围，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

吴立敏向一审法院起诉请求：1.判令爱德儿教玩具厂立即停止制造、销售侵害其“多人游乐赛车”专利权的产品，并销毁生产被诉侵权产品的模具。

2.判令爱德儿教玩具厂赔偿其经济损失10万元，并承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：吴立敏系名为“多人游乐赛车”、专利号为ＺＬ20133063××××.2的外观设计专利权人，该专利至今有效。

2016年9月18日，国家知识产权局作出“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”的结论；

爱德儿教玩具厂系个体工商户，经营者为卢志松，经营范围为教玩具加工。

2016年11月21日，浙江省温州市知识产权局在爱德儿教玩具厂经营场所发现被诉侵权样品及模具，于2017年2月22日将被诉侵权样品移交给一审法院。

一审法院另查明，吴立敏为本案支出律师费10000元。

经一审庭审比对，吴立敏认为被诉侵权设计与涉案专利设计均为多人游乐赛车，从各视图来看，被诉侵权产品除了龙角和龙嘴较短，尾部略有不同外，与授权外观设计一致，构成近似。

爱德儿教玩具厂认为被诉侵权设计与涉案专利设计存在明显不同，从整体造型上看，被诉侵权设计的头部为麒麟，头部尺寸也与涉案专利视图不同。

被诉侵权设计的表面遍布小点，而涉案专利设计表面光滑。

爱德儿教玩具厂还陈述其是从2015年下半年开始生产被诉侵权产品，年产量约150件，每件利润为100元左右。

一审法院认为：涉案专利为有效专利，应受法律保护。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

被诉侵权产品为儿童游乐赛车，与涉案专利产品为相同种类产品。

经比对，被诉侵权设计与涉案专利设计各视图均由车身和底轮组成，车身为模仿龙身设计，头部与尾部向上抬起约45度角，并设有三个靠背板。

两者之间的不同之处在于被诉侵权产品头部的角与嘴较短，且尾部为三角形（涉案专利视图中尾部为梯形）。

该院认为，被诉侵权设计整体形状上与涉案专利各视图基本相同，头部和尾部的区别并未对整体视觉效果造成实质性差异，构成近似，已落入涉案专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

爱德儿教玩具厂系从事教玩具加工的个体工商户，未经许可，以生产经营为目的制造、销售被诉侵权产品，已侵害了吴立敏的涉案专利权。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，该院对吴立敏要求爱德儿教玩具厂立即停止制造、销售侵权产品，销毁生产侵权产品模具，并赔偿经济损失的诉讼请求予以支持。

由于吴立敏的实际损失和爱德儿教玩具厂的获利均难以确定，且吴立敏主张按法定原则确定赔偿数额，该院依照《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款之规定，综合考虑以下因素，确定赔偿数额为4万元：1.被诉侵权产品为多人游乐赛车，其外观设计对产品销售有重要影响；

2.爱德儿教玩具厂系个体工商户，经营时间较长，且获得了一定的收益；

3.吴立敏为维权支出了律师费等合理开支。

该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、五十九条第二款、六十五条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条之规定，于2017年3月20日判决：一、爱德儿教玩具厂（经营者卢志松）立即停止制造、销售侵害涉案外观设计专利权产品的行为，并销毁用于生产侵权产品的模具；

二、爱德儿教玩具厂（经营者卢志松）于判决生效之日起十日内赔偿吴立敏经济损失4万元；

三、驳回吴立敏的其他诉讼请求。

如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由吴立敏负担690元，永嘉县桥头镇爱德儿教玩具厂（经营者卢志松）负担1610元。

二审中，各方当事人均未提交新的证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

根据爱德儿教玩具厂的上诉请求以及吴立敏的答辩意见，本案二审的争议焦点为：被诉侵权设计是否落入涉案专利权的保护范围。

本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

经查，涉案专利证书载明，涉案外观设计的设计要点为产品的形状，指定主视图用于出版专利公报，该主视图显示：授权外观设计由车身和底轮两部分组成，车身系由龙首、龙身、靠背等部件构成，整体呈龙形。

经比对，被诉侵权设计亦具备上述设计特征，其与授权外观设计整体形状相同，两者在底轮设计、龙首、龙身、靠背设计以及各部件之间的比例关系设计上也基本相同。

爱德儿教玩具厂上诉称，涉案多人游乐赛车产品的设计空间有限，被诉侵权设计与授权外观设计之间存在的区别足以认定两者不构成近似。

经二审庭审比对，被诉侵权设计与涉案授权外观设计存在以下区别：1.龙首部位，与授权外观设计龙首比较，被诉侵权设计龙首上的龙角较短、龙耳较长，其龙嘴较短而上下颚开口较大；

2.龙身部位，被诉侵权设计龙身表面增设有星点设计；

3.靠背部位，被诉侵权设计的靠背厚度较授权外观设计的稍厚；

4.底轮部位，被诉侵权设计两个底轮之间的间距较授权外观设计的稍大。

另外，爱德儿教玩具厂在上诉中提到被诉侵权设计为麒麟设计，由于麒麟为龙首马身，而涉案被诉侵权产品车身明显呈龙身状，其主张的该点区别与事实不符，本院不予考虑。

对于上述四点区别，本院认为，虽然仿生设计在各类产品形状设计中较为常见，但在仿生对象和仿生产品整体形状与各构件的形状以及各构件之间的比例关系上，多人游乐赛车仿生产品仍有较大的设计空间。

由于被诉侵权设计具备了授权外观设计的设计特征，相对于被诉侵权设计的整体感观而言，两者的上述区别均为细微差别，容易为一般消费者所忽略，不足以对整体视觉效果产生显著影响，根据“整体观察、综合判断”的原则，应当认定两者近似，故被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

爱德儿教玩具厂未经许可以生产经营为目的制造、销售被诉侵权产品的行为侵犯了吴立敏的涉案外观设计专利权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任，一审法院判令爱德儿教玩具厂立即停止制造、销售侵权产品，并按法定赔偿原则确定爱德儿教玩具厂赔偿吴立敏经济损失4万元，并无不当。

综上所述，本院认为，爱德儿教玩具厂的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由爱德儿教玩具厂负担。

本判决为终审判决。