四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民初1176号原告：泸州妙典酒业有限公司，住所地四川省泸州市江阳区邻玉镇79公里。

法定代表人：焦蓉，总经理。

委托诉讼代理人：任虹，成都虹桥专利事务所（普通合伙）专利代理人。

被告：陕西白水杜康酒业有限责任公司，住所地陕西省白水县杜康镇。

法定代表人：张倩，总经理。

委托诉讼代理人：卢银银，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：雷蕊娟，山西海坤律师事务所律师。

被告：山东花王酒业股份有限公司，住所地山东省菏泽市牡丹区高新技术工业园。

法定代表人：李新航，董事长。

委托诉讼代理人：王庆华，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：侯正华，山东君诚仁和律师事务所律师。

原告泸州妙典酒业有限公司（以下简称泸州妙典公司）与被告陕西白水杜康酒业有限责任公司（以下简称陕西杜康公司）、山东花王酒业股份有限公司（以下简称山东花王公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年4月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告泸州妙典公司的特别授权委托诉讼代理人任虹，被告陕西杜康公司一般授权委托诉讼代理人卢银银、雷蕊娟，被告山东花王公司特别授权委托诉讼代理人王庆华、侯正华到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告泸州妙典公司向本院提出诉讼请求：1.判令陕西杜康公司、山东花王公司停止制造、销售侵害泸州妙典公司ＺＬ20133038××××.9“包装盒（陶）”外观设计专利的52度500ml白水杜康（国苑酒）；

2.陕西杜康公司、山东花王公司销毁库存侵权产品、生茶模具、宣传画册；

3.陕西杜康公司赔偿泸州妙典公司经济损失50万元，山东花王公司赔偿泸州妙典公司经济损失50万元；

4.陕西杜康公司、山东花王公司连带赔偿泸州妙典公司合理开支6560元（包括专利权评价报告费用2400元、公证费4010元、购买被诉侵权产品费用150元）。

事实和理由：2013年8月8日，泸州金色品味酒类销售有限公司向中华人民共和国国家知识产权局（以下简称国知局）申请了名为“包装盒（陶）”的外观设计专利，并于2014年3月12日获得授权，专利号为ＺＬ20133038××××.9。

2015年7月21日，该专利权利人变更为泸州妙典公司。

2016年11月，泸州妙典公司发现陕西杜康公司、山东花王公司制造的“白水杜康（国苑酒）”侵害了泸州妙典公司的专利权。

泸州妙典公司遂于同年12月2日向陕西杜康公司、山东花王公司发函要求其停止制造、许诺销售、销售“白水杜康（国苑酒）”，山东花王公司回复称已经停止制造、许诺销售、销售上述产品。

2017年3月22日，泸州妙典公司发现陕西杜康公司、山东花王公司在2017年第96届春季全国糖酒商品交易会（成都）期间，在成都市锦江宾馆销售由其共同制造的52度500ml白水杜康（国苑酒）。

陕西杜康公司、山东花王公司共同制造、销售被诉侵权产品的行为，给泸州妙典公司造成了重大经济损失。

被告陕西杜康公司辩称，被诉侵权产品并非陕西杜康公司生产，陕西杜康公司仅与山东花王公司曾有过商标许可关系，陕西杜康公司已经向公安机关和工商行政部门请求相关的打假事宜。

综上，请求驳回泸州妙典公司对陕西杜康公司的诉讼请求。

被告山东花王公司辩称，1.被诉侵权产品系山东花王公司根据郑志国许可使用的ＺＬ20153041××××.3专利进行加工生产，陕西杜康公司仅是商标许可人并未参与被诉侵权产品的生产，没有侵权故意；

2.涉案专利设计空间较小，被诉侵权产品与涉案专利既不相同也不相似，不构成专利侵权；

3.山东花王公司生产的被诉侵权产品尚未上架，并未大规模生产销售，仅是将样品销售给了泸州妙典公司，泸州妙典公司请求赔偿的数额过高。

综上，请求驳回泸州妙典公司对山东花王公司的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、关于专利权权属的事实2013年8月8日，泸州金色品味酒类销售有限公司就“包装盒（陶）”的外观设计向国知局申请专利，并于2014年3月12日获得授权，专利号为ＺＬ20133038××××.9。

2015年7月21日，该专利权利人变更为泸州妙典公司。

该专利现处于有效状态。

根据第ＺＬ20133038××××.9号外观设计专利的简要说明，涉案外观设计产品的用途为包装产品，设计要点在于产品的形状和图案，最能表明该外观设计要点的为主视图。

涉案专利主视图、右视图、左视图、后视图、俯视图、仰视图等所展现出涉案专利的外观特征为：A、包装盒，整体类似于陶坛形状，方口、短颈、丰肩、曲腹、平底，颈部微撇，由肩腹部至底部逐渐内敛，自肩部往下两侧为一边有弧形的向下收敛的矩形，底面略呈矩形；

B、正面顶部封口为延伸至肩部的不规则碎花图案，颈部系有尾部带流苏的细绳；

C、正面肩部至腹部为横向较大的“泸州窖酒”文字及下方较小的“中国·泸州老窖股份有限公司”；

D、正面腹部下方有仿古酿酒场景图作为底图，底图上印制有菱形的“陶坛老酒”文字，底部及底面有竹编纹理图案(见附图1)。

二、关于侵权行为的事实2016年12月1日，泸州妙典公司委托代理人任虹通过国内挂号信函向陕西杜康公司及山东花王公司发送《专利代理人函》。

在函件中，泸州妙典公司称发现市场上销售的“白水杜康（国苑酒）”的包装盒与其享有专利权的“包装盒（陶）”ＺＬ20133038××××.9外观设计专利相近似，认为陕西杜康公司、山东花王公司已经侵犯了泸州妙典公司的专利权。

泸州妙典公司还要求陕西杜康公司、山东花王公司停止制造、许诺销售、销售“白水杜康（国苑酒）”，并在2017年1月1日前与任虹联系解决侵权事宜，同时附上了“白水杜康“（国苑酒）”照片。

2016年12月12日，泸州妙典公司代理人任虹在四川省成都市蜀都公证处（以下简称蜀都公证处）公证员白某、公证员助理唐某的监督下，查看任虹使用持有的名称为SamsungGalaxyS7、型号为SM-G9300手机中与号码为+861589693889往来短信，有内容为“1662587799”的短信。

使用该手机进入微信，找到名为“杜康酒【朱红玲】”的联系人（微信号为×××），进入“个人相册”并找到“11月5日”相册内容，展示有“白水杜康（国苑酒）”图片。

在聊天记录中朱红玲向任虹发送了第ＺＬ20153041××××.3号外观设计专利证书照片。

蜀都公证处就上述过程进行了公证，并出具（2016）川成蜀证内经字第192404号公证书。

庭审中，山东花王公司陈述朱红玲在2014年底至2015年底为其公司业务员。

2017年3月22日，泸州妙典公司代理人任虹在蜀都公证处公证员唐某、公证员助理岳莎的监督下到达成都市人民南路二段80号锦江宾馆四楼一件标有“白水杜康”房屋内，并向该房屋内一名自称姓侯的男性人员购买了酒类产品共计六瓶。

后任虹随同唐某、岳莎来到成都市蜀都公证处，由唐某、岳莎对上述购买的六瓶酒类产品进行了封存，并由唐某对上述封存过程中的相关场景进行了拍照。

蜀都公证处对上述购买和封存过程进行了公证，并出具了（2017）川成蜀证内经字第47722号公证书。

公证书封存的被诉侵权产品上载明产品名称“白水杜康国苑酒”、“陕西杜康公司许可品牌使用”、生产商“山东花王公司”。

泸州妙典公司提交的宣传册封面有“陕西杜康公司”字样，封底地址为“山东省菏泽市牡丹区高新技术工业园”。

宣传册所附的“侯洪波”名片上有“山东花王公司”和“陕西白水杜康山东分厂”字样，地址为“山东省菏泽市牡丹区高新技术工业园”。

被诉侵权产品外观特征可以归纳为：a、包装盒，整体类似于陶坛形状，方口、短颈、丰肩、曲腹、平底，颈部微撇，由肩腹部至底部逐渐内敛，自肩部往下两侧为一边有弧形的向下收敛的矩形，底面略呈矩形；

b、正面顶部封口为延伸至肩部的不规则盖有印章的油伞纸图案，颈部系有尾部带流苏的细绳；

c、正面肩部至腹部为横向较大的“杜康”文字及下方较小的“陕西杜康白水杜康酒业有限责任公司”；

d、正面腹部下方有仿古酿酒场景图作为底图，底图上印制有菱形的“古窖原浆”文字，底部及底面一侧有竹编纹理图案(见附图2)。

三、关于合理开支的费用泸州妙典公司为本案支出了专利权评价报告费用2400元，公证费4010元。

以上事实，有专利登记簿副本、年费缴纳票据、《专利代理人函》及国内挂号信函、（2016）川成蜀证内经字第192404号公证书、（2017）川成蜀证内经字第47722号公证书及宣传册和名片、被控侵权产品实物、公证费发票、专利权评价报告费发票，以及双方当事人的陈述等证据在案佐证。

陕西杜康公司为证明山东花王公司系假冒其公司商标提交了落款时间为2017年4月26日的函件一份、白水公安局经济犯罪侦查大队出具的《情况说明》一份、《停止侵权函》一份、《请求打假函》一份。

本院认证，落款时间为2017年4月26日的函件、《停止侵权函》、《请求打假函》均为陕西杜康公司自行出具，且未提交其举报已经获得工商行政管理机关受理以及向山东花王公司送达《请求打假函》的证据予以印证，因此上述证据缺乏证明力，本院不予采信。

《情况说明》虽为白水县公安局经济犯罪侦查大队出具，但其说明的情况与本案涉及到国苑酒无关，该证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。

山东花王公司向本院提交了落款日期分别为2015年和2016年的《说明》、《品牌使用协议》，以及专利号为ＺＬ20153041××××.3的专利证书、《专利许可使用协议》。

本院认证，上述证据中2016年的《说明》、《品牌使用协议》均为复印件，2015年《说明》无陕西杜康公司鲜章，上述证据真实性无法核实，而《品牌使用协议》合同双方均为陕西白水杜康品牌管理有限公司和山东花王公司。

因此，上述证据无法形成完整的证据锁链证明山东花王公司与陕西杜康公司为商标许可关系，且与本案中山东花王公司是否应当承担专利侵权责任没有关联性，本院对上述证据不予采信。

上述证据中的专利证书和《专利许可使用协议》，根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条关于“被诉侵权技术方案或者外观设计落入在先的涉案专利权的保护范围，被诉侵权人以其技术方案或者外观设计被授予专利权为由抗辩不侵犯涉案专利权的，人民法院不予支持。

”的规定，与本案不具有关联性，本院不予采信。

本院认为，泸州妙典公司系ＺＬ20133038××××.9“包装盒（陶）”外观设计专利权人，且专利权处于合法有效状态，应受法律保护。

本案的争议焦点是：1.陕西杜康公司与山东花王公司是否共同实施了制造、销售被诉侵权产品的行为；

2.被诉侵权产品与涉案专利是否构成相近似；

3.山东花王公司应当承担的民事责任。

一、陕西杜康公司与山东花王公司是否共同实施了制造、销售被诉侵权产品的行为《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

本案中，公证购买的被诉侵权产品上载明的生产商为山东花王公司，销售现场载明的厂家名称也为山东花王公司，山东花王公司对其生产、销售了被诉侵权产品的事实也无异议，故本院认定被诉侵权产品系山东花王公司生产、销售。

泸州妙典公司在本案中主张陕西杜康公司系与山东花王公司共同生产、销售了被诉侵权产品。

本院认为，其一，被诉侵权产品实物上仅载明了陕西杜康公司为品牌许可方，且现有证据尚不足以证明陕西杜康公司为品牌许可方；

其二，即使陕西杜康公司为品牌许可方，其所起的作用也仅为控制产品质量和商标使用方式，且实际与山东花王公司在2015年签订《品牌许可协议》的合同相对方为陕西白水杜康品牌管理有限公司，而非本案的陕西杜康公司；

其三，《公证书》仅记载了进入标有白水杜康的房间，而结合名片上载明的为山东花王公司，以及宣传册封底载明的地址为山东花王公司。

综上，在山东花王公司明确认可被诉侵权产品系其生产销售，陕西杜康公司仅为品牌使用方的情况下，泸州妙典公司未提交相反证据证明被诉侵权产品系由陕西杜康公司与山东花王公司共同生产、销售，故本院对泸州妙典公司主张陕西杜康公司应当承担侵权责任的主张本院不予支持。

二、被诉侵权产品与涉案专利是否构成相近似《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入授权外观设计专利权的保护范围。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为白酒，属同类产品。

将二者的外观特征进行比对，二者的不同之处在于：正面顶部封口为延伸至肩部的图案不同，正面肩部至腹部的文字内容不同，正面下腹部的古法酿造图案更为明显。

本院认为，被诉侵权产品与涉案专利在整体形状、设计风格、图案元素及布局均相同的情况下，顶部封口的花纹、正面文字内容、图案深浅、底面图案覆盖范围的差异属于细微差别，且并未形成两种不同的设计风格，从普通消费者的视觉效果判断，被诉侵权产品与涉案专利整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似，被诉侵权产品落入涉案专利保护范围。

三、山东花王公司应当承担的民事责任《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害专利权的，应承担包括停止侵害、赔偿损失在内的侵权责任。

因此，本院对泸州妙典公司主张山东花王公司停止制造、销售被诉侵权产品的主张予以支持。

至于销毁库存产品和宣传册的问题，因泸州妙典公司未举证证明山东花王公司的具体库存情况和宣传册的具体情况，本院不予支持。

关于赔偿责任的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

因泸州妙典公司在本案中未能提交因山东花王公司侵权行为给其造成实际经济损失的证据，山东花王公司的侵权获利数额也不能准确查清，故本院综合考虑山东花王公司在收到泸州妙典公司要求停止侵权的函件后仍继续实施侵权行为的情节，以及涉案专利的类型、数量、维权合理支出费用等因素，酌情确定山东花王公司应当赔偿泸州妙典公司经济损失及维权合理开支共计13万元。

综上所述，本院对泸州妙典公司的诉讼请求部分予以支持。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、被告山东花王酒业股份有限公司立即停止制造、销售侵害原告泸州妙典酒业有限公司ZL201330384054.9“包装盒（陶）”外观设计专利的52度500ml白水杜康（国苑酒）产品；

二、在本判决生效之日起15日内，被告山东花王酒业股份有限公司赔偿原告泸州妙典酒业有限公司经济损失及维权合理开支共计13万元；

三、驳回原告泸州妙典酒业有限公司的其他诉讼请求。

如被告山东花王酒业股份有限公司未按照本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13855.35元，泸州妙典酒业有限公司负担5855.35元，山东花王酒业股份有限公司负担8000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。