广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终1655号上诉人（原审原告）：东莞怡信磁碟有限公司,住所地广东省东莞市樟木头镇樟洋村富达工业区。

法定代表人：许贻明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：裴银州，广东法制盛邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖杰，广东法制盛邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州利华五金塑料制品有限公司，住所地广东省广州市南沙区榄核镇大桥边。

法定代表人：李志雄，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈杰发，广东豪昭盈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：方亮，广东豪昭盈律师事务所律师。

上诉人东莞怡信磁碟有限公司（以下简称怡信公司）因与被上诉人广州利华五金塑料制品有限公司（以下简称利华公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初2216号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人怡信公司的委托诉讼代理人肖杰和被上诉人利华公司的委托诉讼代理人陈杰发到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

怡信公司不服一审判决，向本院提起上诉称：1.一审法院已经认定被上诉人存在制造行为，认定了存在库存产品和模具，却没有认定生产被诉侵权产品的专用设备。

一审法院没有判决销毁生产设备是错误的。

被诉侵权产品包装盒子上附图片，该图片显示利华公司工厂车间存在制造被诉侵权产品的专用设备。

2.一审法院没有判决删除利华公司网站上被诉侵权产品图片，是错误的。

利华公司网站上存在编号PW-052A3的图片，该图片展示的产品与被诉侵权产品外观一致，可以推定是被诉侵权产品，应当判令利华公司删除该图片。

3.一审法院判决利华公司赔偿经济损失及合理维权费用共计3.5万元，金额过低，未能体现保护怡信公司合法权益。

怡信公司的此类专利产品售价在148元至388元之间不等，在业界知名度较高。

利华公司是一家注册资本300万元港币的企业，有较强生产能力。

本案被诉侵权产品实物是在美博会上免费取得，虽然无法证明存在销售行为，但是根据展会交易习惯，会后会有购货行为。

这就给怡信公司造成巨大损失。

同时，怡信公司为了维权也投入巨大成本。

故请求二审法院：撤销原判；

判令利华公司停止制造、许诺销售被诉侵权产品的行为，并销毁库存、生产模具和生产设备，删除侵权网页，下架侵权产品；

判令利华公司赔偿怡信公司经济损失及维权合理费用10万元。

利华公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回利华公司的上诉请求，维持原判。

理由是；

1.被诉侵权产品包装盒上所附工厂生产设备的图片，只是为了宣传所用，并不是特指生产被诉侵权产品的设备。

而且，我们已经销毁库存产品和模具。

而该设备并不是唯一用于生产被诉侵权产品的专门设备。

该设备配合不同的模具，能够生产出不同技术方案的产品。

模具才是与被诉侵权产品有唯一对应性。

2.利华公司网站上编号PW-052A3图片所展示的产品，与被诉侵权产品外观不同，两者标示有区别，因此该图片上的产品不是被诉侵权产品。

而且，即使外观相同，相同外观的产品也可以使用不同技术的技术方案。

所以，不能推定网站上该产品是被诉侵权产品。

3.利华公司只是尝试性地少量生产了被诉侵权产品，且没有销售，只是做赠品，没有任何获利，对怡信公司没有造成损失。

怡信公司向一审法院起诉请求：1.判令利华公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害本案专利权的产品的行为，并销毁涉案库存产品、生产模具和设备，删除侵权网页，下架侵权产品；

2.判令利华公司赔偿怡信公司经济损失及因调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币20万元，其中公证费用3000元、律师费20000元、调查费用5000元及其他费用；

3.判令利华公司承担诉讼费用。

一审法院认定事实：怡信公司于2008年12月26日向国家知识产权局申请名称为“改进型便携可充式喷液瓶”的实用新型专利权，后获得授权，授权公告日为2009年10月21日，专利号为ＺＬ20082020××××.2，怡信公司按期缴纳了专利年费，该专利权利要求1为：一种改进型便携可充式喷液瓶，包括喷头组件、内瓶和外壳，喷头组件安装于内瓶上部，内瓶底部设有充液结构，充液结构包括内瓶底部的充液口、安装在充液口的顶杠、顶杆回位结构以及密封结构，内瓶上还设有排气结构，其特征在于：所述的顶杠上部为一限位块，下部有一凹槽，所述的密封结构包括第一密封圈和第二密封圈，其中第一密封圈与顶杠上部的限位块相连，第二密封圈嵌入顶杠下部的凹槽中，所述的排气结构包括设置于内瓶底部的排气孔及与排气孔接通并延伸到内瓶顶部的导气管。

权利要求2为：根据权利要求1所述的一种改进型便携可充式喷液瓶，其特征在于：所述的第二密封圈与排气孔形成动态密封，即充液时，第二密封圈随顶杠上移，其与排气孔分离，常态时，第二密封圈环压在排气孔处，形成密封。

庭审中，怡信公司明确在本案中主张保护的权利范围是权利要求2。

涉案专利的《实用新型专利检索报告》的具体结论为权利要求1、2有新颖性，权利要求2有创造性，权利要求1无创造性。

2016年9月6日，怡信公司的委托代理人广州市中秉知识产权服务有限公司指派周凌峰向广东省广州市海珠区公证处申请办理证据保全公证，该处公证员、公证工作人员与周凌峰一同到位于广州市海珠区阅江中路“中国进出口商品交易会”举行的“美博会”，周凌峰进入一间标识有“广州利华五金塑料制品有限公司4.2N39”字样的展位，并向工作人员索取的宣传资料一份、名片一张及展品一个。

广东省广州市海珠区公证处工作人员对上述取得的物品进行拍照并封存，并对上述公证过程出具了（2016）粤广海珠第23651号《公证书》，该《公证书》附有被诉侵权产品及其外包装照片，并有拆封外包装后的产品照片。

利华公司对该《公证书》的真实性、合法性没有异议。

经当庭拆封上述公证封存物，内有喷液瓶产品及外包装1件、名片1张、宣传资料1份，产品上有“LiHua”字样，该产品外包装上有“GUANGZHOULIHUA”“Http://www.gz-lh.com”“Thisperfumenotforsale”等字样，怡信公司指控该喷雾瓶产品侵犯其涉案实用新型专利权。

经比对，怡信公司认为被诉侵权产品与涉案实用新型专利构成相同，落入怡信公司涉案专利权利要求2的保护范围。

利华公司确认上述公证封存物的封条完好，但以被诉侵权产品的外包装已拆开为由，认为不确定产品是否被调换，无法与涉案专利进行比对。

经核，被诉侵权产品的样式及其上字母、图案、外包装等均与涉案《公证书》附件图片中产品一致。

怡信公司为证明利华公司的生产能力、规模及利华公司在网站上展示被诉侵权产品，当庭提交了以下材料：1.微信公众号截图页面打印件，该打印件记载微信的账号主体为“广州利华五金塑料制品有限公司”，并记载“广州利华五金塑料制品有限公司”是高档化妆品包装容器、塑料产品的专业厂家。

经怡信公司当庭打开该微信公众号，并未发现有被诉侵权产品的展示。

2.网页打印件，该证据显示网址为“www.gz-lh.com”的网站所链接的网页上有一款“PW-052A”产品的外观图片展示，另“工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统”打印件显示网址为“www.gz-lh.com”的网站名称为“广州利华五金塑料制品有限公司”，怡信公司认为该网站是利华公司的网站，“PW-052A”产品与被诉侵权产品相同。

利华公司认为怡信公司当庭提交上述证据已超过举证期限，不应当被采纳为证据。

怡信公司对其因侵权行为造成的损失或利华公司的侵权获利均未提交证据予以证实，并明确请求法院酌情确定赔偿数额。

另查，利华公司系有限责任公司（台港澳法人独资），成立日期为1998年9月24日，注册资本为3000000港元，经营范围为金属日用品杂品制造；

日用塑料制品制造；

塑料零件制造；

玩具制造；

钟表与计时仪器制造；

电子元件及组件制造；

销售本公司生产的产品。

一审法院认为：怡信公司是名称为“改进型便携可充式喷液瓶”、专利号为ＺＬ20082020××××.2实用新型专利的权利人，怡信公司的合法权利受法律保护。

他人未经其许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售其专利产品。

本案中，怡信公司提交的（2016）粤广海珠第23651号《公证书》记载了怡信公司在利华公司的展位内索取得被诉侵权产品的过程，并记载了对该被诉侵权产品进行拍照及封存的过程，该《公证书》附有产品拆开外包装后的照片，被诉侵权产品与上述《公证书》附件照片中的产品一致，利华公司对该《公证书》真实性、合法性予以确认，并确认庭审拆封前封存物的封条完好，现利华公司以被诉侵权产品的外包装已拆封为由，认为无法确认被诉侵权产品是否被调换、无法与涉案专利进行比对的意见无事实依据，一审法院不予采纳。

关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围的问题。

发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。

人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。

权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，人民法院应当以该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征，确定专利权的保护范围。

本案中，经比对，被诉侵权产品具备了怡信公司涉案专利权利要求2及其所引用的权利要求1记载的全部技术特征，被诉侵权产品落入怡信公司专利保护范围。

关于怡信公司主张利华公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的意见是否成立的问题。

关于制造行为，被诉侵权产品及其外包装上均标有利华公司字号的拼音，利华公司的经营范围包括制造产品，利华公司也确认其制造被诉侵权产品，故怡信公司主张利华公司制造被诉侵权产品的意见合理，一审法院对此予以采纳。

关于销售行为，怡信公司并非通过购买取得被诉侵权产品，而被诉侵权产品外包装上也标注了“Thisperfumenotforsale”字样，怡信公司未提交证据证实利华公司销售被诉侵权产品，故对怡信公司主张利华公司销售被诉侵权产品的意见，一审法院不予采纳。

关于许诺销售行为，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示，因涉案《公证书》记载利华公司在“美博会”上展示被诉侵权产品，利华公司对此亦予以确认，故怡信公司主张利华公司许诺销售被诉侵权产品的意见合理，一审法院对此予以采纳。

至于怡信公司认为利华公司在微信公众号、网站上许诺销售被诉侵权产品，怡信公司提交的“广州利华五金塑料制品有限公司”微信截图打印件上没有展示被诉侵权产品，且经怡信公司当庭打开该微信公众号亦未发现有被诉侵权产品的展示，而在“www.gz-lh.com”网站上的“PW-052A”产品仅有外观图片，无法判断该产品的技术方案是否与被诉侵权产品使用的技术方案相同，故怡信公司主张利华公司在微信公众号、网站上许诺销售被诉侵权产品的意见依据不足，一审法院对此不予采纳。

关于侵权责任承担的问题。

依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

本案中，利华公司未经专利权人许可，制造、许诺销售被诉侵权产品的行为，侵害涉案实用新型专利权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

怡信公司请求利华公司立即停止制造、许诺销售被诉侵权产品于法有据，一审法院予以支持。

怡信公司诉请利华公司销毁库存侵权产品、专用生产模具，因利华公司确认其有库存侵权产品和侵权产品的专用生产模具，故一审法院对怡信公司该主张予以支持。

怡信公司诉请利华公司销毁侵权产品的生产设备，但未提交证据证实利华公司有生产被诉侵权产品的专用设备，利华公司对此亦予以否认，一审法院对怡信公司该主张不予支持。

怡信公司诉请利华公司删除侵权网页、下架侵权产品，但怡信公司未提交证据证实利华公司存在网页上许诺销售被诉侵权产品的行为，故其上述主张依据不足，一审法院不予支持。

关于赔偿数额的问题，依据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益和专利许可使用费难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，怡信公司并未举证证明其因侵权行为所受实际损失或利华公司的侵权获利，综合考虑涉案专利为实用新型专利、专利权期限、利华公司侵权行为的性质和情节、利华公司的经营规模、维权合理开支等因素，一审法院酌情确定利华公司应赔偿怡信公司经济损失及合理费用共35000元，超出部分不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款、第七条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，判决如下：一、广州利华五金塑料制品有限公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、许诺销售侵犯东莞怡信磁碟有限公司名称为“改进型便携可充式喷液瓶”、专利号为ＺＬ20082020××××.2的实用新型专利权的侵权产品，并销毁库存侵权产品及专用生产模具；

二、广州利华五金塑料制品有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿东莞怡信磁碟有限公司经济损失及合理费用共计人民币35000元；

三、驳回东莞怡信磁碟有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费4300元，由东莞怡信磁碟有限公司负担1774元，被告广州利华五金塑料制品有限公司负担2526元。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

二审期间，怡信公司向本院提供三份证据：1.淘宝网页搜索“编写香水瓶可充喷雾”的结果，显示有多款香水瓶产品的图片。

怡信公司以此证明市场上的此类产品，从其外观就可以推定它们使用了本案专利。

2.天猫TRAVALO真丽斯品牌专卖店，显示有多款TRAVALO香水产品的图片；

网页明称，TRAVALO品牌产品是怡信公司本案专利产品。

怡信公司以此证明怡信公司的本案专利产品价格高，知名度高。

利华公司存在侵权故意。

上述证据为网页打印件。

利华公司对上述证据的真实性和合法性无异议。

对于上述证据的关联性，利华公司认为图片中的产品只能看到外观，不能观察到技术方案，因此缺乏关联性。

本院对上述证据的真实性、合法性予以确认。

本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷，根据双方当事人诉辩意见，归纳本案争议焦点为：1.是否应当判决利华公司销毁制造被诉侵权产品的专用设备；

2.是否应当判决利华公司删除其网站上的被诉侵权产品图片；

3.一审法院判赔金额35000元是否过低。

一、关于是否应当判决利华公司销毁制造被诉侵权产品的专用设备的问题。

怡信公司上诉认为，被诉侵权产品包装上所附图片显示，利华公司工厂车间存在制造被诉侵权产品的专用设备。

怡信公司据此主张该专用设备是制造被诉侵权产品的工具，应当判决利华公司销毁该专用设备。

利华公司抗辩称，该设备不是制造被诉侵权产品的专门设备，其已经销毁制造被诉侵权产品的模具，因此不应再销毁该设备。

在本案二审庭审当中，怡信公司确认，制造被诉侵权产品需要由该设备与专用模具共同配合，两者缺一不可。

本院认为，在本案中，怡信公司没有提交证据证明该设备主要用于制造被诉侵权产品。

根据日常生活经验，在设备与模具共同配合制造一款本案此类产品的情形下，通常是模具与产品具有唯一对应性，而设备与产品不具有唯一对应性，该设备往往能与不同的模具配合，制造出不同技术方案的产品。

因此，怡信公司认为本案该设备用于制造被诉侵权产品从而应当销毁的上诉主张依据不充分，本院不予支持。

二、关于是否应当判决利华公司删除其网站上的被诉侵权产品图片的问题。

怡信公司上诉认为，利华公司网站上编号为PW-052A的图片展示了被诉侵权产品，应当判决利华公司删除该图片。

利华公司抗辩称，仅仅从该图片所展示的产品外观，不能判断其使用了涉案专利技术方案。

在本院二审庭审中，将编号PW-052A图片所展示的产品与被诉侵权产品对比，双方当事人均确认两者产品上的标识不同；

怡信公司亦确认，从该图片不能看出该产品所使用的技术方案。

本院认为，本案主张保护的专利权是一项技术方案。

双方均确认，仅从利华公司网站展示的产品外观，不能判断该产品是否使用了涉案专利技术方案。

况且，编号PW-052A图片上的产品与被诉侵权产品的标识不同，该产品与被诉侵权产品不是同一款产品。

在此情况下，不能高度盖然性地推定出编号PW-052A图片上的产品使用了涉案专利技术方案。

因此，怡信公司该项上诉请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

三、关于一审判赔数额是否过低的问题。

怡信公司提供了该司产品在天猫品牌店销售的图片，以此证明本案专利产品价格，知名度高，利华公司侵权行为使其受到较大损失。

本院认为，怡信公司在本案中提供的证据，未能证明其因利华公司的侵权行为所遭受的损失或利华公司的侵权获利所得。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”的规定，一审法院综合考虑涉案专利类别、利华公司经营规模，被诉侵权行为的性质和情节、怡信公司的合理维权开支等因素，酌情判定赔偿数额为35000元，并无不当，怡信公司提出一审判决赔偿过低的主张，证据不足，本院不予支持。

综上，怡信公司的上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费675元，由东莞怡信磁碟有限公司负担。

东莞怡信磁碟有限公司已向本院预交二审案件受理费2300元，其多预交的1625元，本院予以退回。

本判决为终审判决。