中华人民共和国最高人民法院民 事 裁 定 书（2017）最高法民申3402号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐勇，男，1972年9月2日出生，汉族，住山西省太原市杏花岭区。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：德阳市野阳食业有限公司。

住所地：四川省德阳市八角工业园区。

法定代表人：李嗣平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王治军,男，该公司知识产权部主任。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店。

经营场所：山西省太原市杏花岭区新民北街**号。

经营者：郑变弟，女，1971年8月15日出生，汉族，住山西省阳曲县。

再审申请人徐勇因与被申请人德阳市野阳食业有限公司（以下简称野阳公司）、太原市杏花岭区南肖墙丸子汤店（以下简称南肖墙丸子汤店）侵害商标权纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2016）川民终970号民事判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

徐勇申请再审称，（一）原审判决认定涉案“南肖墙丸子汤鸡味调味料”并不单独对外销售行为的基本事实缺乏证据证明。

野阳公司生产“南肖墙”调味料商品提供行为主要表现为批量化、规模化的生产和销售，而不是个体化的现做现卖。

野阳公司“南肖墙”调味料商品提供行为主要表现为跨时空的市场流通，经过诸多的流通环节。

结合徐勇提交的野阳公司所生产的“南肖墙”调味料，可以得出涉案“南肖墙丸子汤鸡味调味料”直接对外公开出售，并非不存在店外销售或单独对外销售的行为。

（二）原审判决认定南肖墙丸子汤店在涉案“南肖墙丸子汤鸡味调味料”包装袋上使用“南肖墙”字样更接近在服务中的使用，应当视为其在服务提供过程中的使用，可以认定其对服务商标在权利范围内使用。

此认定违反《中华人民共和国食品安全法实施条例》第六十二条、《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条的规定，适用法律确有错误。

1.南肖墙丸子汤店向食客提供的“南肖墙丸子汤鸡味调味料”不是其即时制作加工的食品，不应将该提供调味品的行为认定为是在提供餐饮服务的一部分，而应将其认定为系独立于餐饮服务的销售商品。

2.原审判决依据商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条作出判决，违背立法原意，导致适用法律错误。

涉案侵权产品在鸡精调味料商品包装上印有“南肖墙”字样，进入商品商标专用权限制的服务，并非为提供服务所使用的其他物品上使用服务商标，不能视为对服务商标的合理使用。

3.被控侵权商品上使用“南肖墙”商标与徐勇注册的商标构成近似，南肖墙丸子汤店的商标使用行为已超出该注册商标核定商品的范围，其将“南肖墙”商标使用在与徐勇注册商标核定的完全相同的商品上，容易使相关公众对商品的来源产生误认，或者认为被控侵权商品与徐勇存在特定的联系。

南肖墙丸子汤店的行为构成侵害商标专用权，应当承担民事责任。

（三）原审法院的审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为。

故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项及第十三项之规定申请再审，请求依法再审改判，支持徐勇在原审中的诉讼请求。

被申请人野阳公司提交意见称，（一）原审判决认定涉案南肖墙丸子汤专用鸡味调味料产品并未对外销售的事实证据充分，结合徐勇所作证据保全公证也足以证明二被申请人未有对外销售南肖墙丸子汤专用鸡味调味料的行为。

（二）由野阳公司生产交由郑变弟在南肖墙丸子汤店内使用的南肖墙丸子汤专用鸡味调味料产品未起到使消费者区分产品来源的功能，其使用方式应视为商标局《关于保护服务商标的若干问题的意见》第七条规定中服务商标的使用。

（三）再审申请人徐勇肆意虚构事实污蔑司法人员，侵犯司法人员名誉权，应追究其相关责任。

请求驳回徐勇的再审申请。

被申请人南肖墙丸子汤店提交意见称，（一）“南肖墙”商标名称非徐勇独创，其名称来源已有数百年历史。

“南肖墙”为南肖墙丸子汤店餐饮服务上的注册商标，受法律保护。

（二）其经营的南肖墙丸子汤在太原市享有较高的知名度。

其在店内使用的调味料上标有“南肖墙丸子汤调味料”“南肖墙丸子汤专用”字样属于叙述性使用，是在向消费者表明其消费的场所，属于商标的正当合理使用，不会引起消费者的混淆误认。

（三）再审申请人徐勇肆意虚构事实污蔑司法人员，侵犯司法人员名誉权，应追究其相关责任。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回徐勇的再审申请。

本院经审查认为，本案争议焦点是：（一）原审判决认定的“南肖墙丸子汤鸡味调味料”并不单独对外销售的基本事实是否缺乏证据证明；

（二）南肖墙丸子汤店是否在权利范围内使用其服务商标；

（三）原审法院审判人员是否有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为。

关于焦点问题一。

经原审法院查明，南肖墙丸子汤店经营者郑变弟委托野阳公司对“南肖墙丸子汤鸡味调味料”进行加工生产。

野阳公司生产调味料后直接交给南肖墙丸子汤店供进店消费者食用。

在原审诉讼中，徐勇并无充分证据证明野阳公司或南肖墙丸子汤店将“南肖墙丸子汤鸡味调味料”对外进行销售。

尽管野阳公司的加工生产行为可能存在批量化、规模化生产的情形，但因“南肖墙丸子汤鸡味调味料”系被南肖墙丸子汤店在店内使用，且该调味料的包装袋正面上印有字样，与郑变弟的注册商标一致，背面亦标注了“使用商：南肖墙丸子汤专用”，也标明了使用场地，因此，单从“南肖墙丸子汤鸡味调味料”外观本身并不能得出该调味料直接对外公开出售。

徐勇申请再审主张根据野阳公司生产的“南肖墙”调味料即可得出涉案调味料直接对外公开出售，此主张没有证据证明。

原审判决对此认定并无不当，徐勇此项申请再审理由不能成立。

关于焦点问题二。

徐勇申请再审主张南肖墙丸子汤店在“南肖墙丸子汤鸡味调味料”包装袋上使用“南肖墙”字样系超出其服务商标的权利使用范围，构成侵犯徐勇的注册商标专用权的行为。

对此，本院认为，相关注册商标的使用是否侵犯其他注册商标专用权，应从商标标识是否在权利范围内使用、该商标标识的使用是否会造成相关公众对商品或服务的来源产生混淆误认等方面进行判断。

首先，郑变弟开设的南肖墙丸子汤店是提供餐饮服务的餐饮店，其在向消费者提供丸子汤等餐饮服务中，将“南肖墙丸子汤鸡味调味料”添加在丸子汤制作过程及放置在餐桌上供消费者自行添加，显然该调味料的使用系其提供餐饮服务的一部分内容。

徐勇认为此行为应认定为系独立于餐饮服务的销售商品行为，缺乏事实依据。

其次，根据原审查明的事实，“南肖墙丸子汤鸡味调味料”并非是郑变弟用来销售的商品，亦无证据证实其对外进行了销售，而是作为经营丸子汤的辅料在店内供消费者使用。

因此，南肖墙丸子汤店在“南肖墙丸子汤鸡味调味料”包装上使用系其对服务商标的合理使用。

再次，虽然南肖墙丸子汤店在其店内使用的商标与徐勇的注册商标因文字内容完全一致而构成近似商标，但因南肖墙丸子汤店使用商标的行为属于服务提供行为，是其对服务商标在其权利范围内使用，并非商品销售行为。

尤其在南肖墙丸子汤店中在店名招牌、店员服装、服务工具等均使用商标，故消费者在该南肖墙丸子汤店内看到标有与店名招牌、店员服装、服务工具一致的字样的调味料使用时，只会与南肖墙丸子汤店作为餐饮店的服务产生联系，而不会对其来源与徐勇的商标产生联系，不会造成消费者的混淆误认。

因此，南肖墙丸子汤店在其店内使用标有字样的调味料使用商标与徐勇的注册商标并不构成混淆误认，南肖墙丸子汤店不构成商标侵权。

原审法院在此问题上的认定并不存在适用法律确有错误的情形。

关于焦点问题三。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十四条“民事诉讼法第二百条第十三项规定的审判人员审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为”之规定，徐勇在申请再审中并没有提供上述司法解释规定的刑事法律文书或者纪律处分决定等证据材料，其主张根据原审法院对案件的态度和适用的条文，即怀疑原审法院审判人员在审理该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为，显然该项主张没有任何事实依据，亦不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回徐勇的再审申请。