文书内容上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初34621号原告：南京雨润连锁经营管理有限公司，住所地江苏省南京市建邺区雨润路17号。

法定代表人：李世保，董事长。

委托诉讼代理人：张如红，江苏致邦律师事务所律师。

被告：上海市浦东新区周浦镇来兵鲜肉店，住所地上海市浦东新区周浦镇韵浦路58号内B5。

经营者：赵来兵，男，1977年11月17日生，汉族，住安徽省。

委托诉讼代理人：刘涛，男，上海市浦东新区周浦镇来兵鲜肉店员工。

原告南京雨润连锁经营管理有限公司（以下简称为雨润公司）与被告上海市浦东新区周浦镇来兵鲜肉店（以下简称来兵鲜肉店）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2017年5月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告的委托诉讼代理人张如红、被告的经营者赵来兵及委托诉讼代理人刘涛到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告雨润公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止实施对原告第5356325号“”、第6334787号“”的商标侵权行为及不正当竞争行为；

2.判令被告在《新民晚报》除中缝以外的位置刊登声明，以消除影响；

3.判令被告赔偿原告损失及为制止侵权支付的合理费用共计10万元（其中包括律师费5,000元，公证费1,000元）。

庭审中，鉴于被告已经拆除店面的“雨润”门头广告和门店装潢，原告撤回了第1、2项诉讼请求。

事实和理由：雨润控股集团是一家集食品、地产、商业、物流等七大产业于一体的多元化企业集团，在中国肉类食品加工业排名第一。

雨润产品在全国200多个大中城市销售，并出口到诸多国家和地区。

自1999年6月起，雨润牌低温肉制品市场占有率连续15年位列全国第一。

原告是雨润集团的成员公司之一，享有第6334787号“”和第5356325号“”注册商标权。

原告经市场调研发现，被告在其经营的鲜肉店内多处突出使用“”、“”字样，同时被告店面的装潢、展示柜及广告宣传、内容与色调均与原告授权的经营店基本相同。

除此之外，被告还销售其他品牌肉产品。

原告认为，被告未经授权或许可，在经营的鲜肉店面突出使用“”、“”字样，侵犯了原告依法享有的注册商标专用权。

其店面装潢、展示柜及广告宣传会让消费者误认为是雨润授权专卖店，从而利用雨润品牌的影响力获取了不正当商业利益，被告的行为亦构成不正当竞争。

被告来兵鲜肉店辩称，不同意原告的诉讼请求，原、被告之间有特许经营合同关系。

2011年2月15日，被告从上家仲金周处受让该店铺。

仲金周系原告方的特许加盟者，该店铺所有的门头、广告、装潢等都是按照原告的要求统一装修。

被告承接过来之后并未改变，只是在菜市场统一装修时将门头的“雨润冷鲜肉”的招牌更换过。

被告一直从雨润公司进货至2016年3、4月份。

此期间，雨润公司业务员答应与被告重新签订合同，但一直没有签订。

后来由于雨润公司的鲜肉不新鲜，被告与原告当时的业务员发生矛盾，从2016年3月底4月初停止采购雨润冷鲜肉，改采购双汇冷鲜肉。

被告找原告的业务员商讨退还押金，但业务员要求被告先拆除门头广告，被告担心拆除后原告仍不退还押金，故迟迟未拆除。

2017年5月26日，被告拆除了“雨润冷鲜肉”门头广告及“雨润”相关装潢。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第5356325号注册商标“”的注册人为江苏雨润食品产业集团有限公司，注册有效期限自2009年7月28日至2019年7月27日，核定服务项目为（第35类）：广告；

商业管理咨询；

组织商业或广告展览；

推销（替他人）等。

2013年2月6日，该商标转让给江苏雨润肉类产业集团有限公司（以下简称雨润肉类集团）。

2013年5月15日，雨润肉类集团出具《授权书》，授权原告无偿使用第5356325号注册商标，当发生上述商标侵权时，原告有权以自己名义提起诉讼并获得赔偿。

同日，雨润肉类集团出具《授权书》，授权原告作为其全权代表，可以自己名义起诉任何侵犯雨润肉类集团在中国境内享有的品牌、知识产权行为并有权参与相关诉讼程序，授权有效期至2019年7月27日止。

第6334787号注册商标“”，注册人为南京雨润食品有限公司，注册有效期限自2009年10月14日至2019年10月13日，核定使用商品为（第29类）：死家禽；

肉；

猪肉食品等。

2013年5月15日，南京雨润食品有限公司出具《授权书》，授权原告无偿使用第6334787号注册商标，当发生上述商标侵权时，原告有权以自己名义提起诉讼并获得赔偿。

同日，南京雨润食品有限公司出具《授权书》，授权原告作为其全权代表，可以自己名义起诉任何侵犯南京雨润食品有限公司在中国境内享有的品牌、知识产权行为并有权参与相关诉讼程序，授权有效期至2033年5月14日止。

被告来兵鲜肉店注册于2011年8月10日，类型系个体工商户，经营者赵来兵，经营范围为食用农产品（含生猪产品）的零售。

根据（2016）宁钟证经内字第3940号公证书记载：2016年11月24日，江苏省南京市钟山公证处工作人员和原告的代理人来到上海市浦东新区周浦镇韵浦路58号周浦集贸市场内的“雨润冷鲜肉”店（铺号B5）。

该店悬挂营业执照（名称：上海市浦东新区周浦镇来兵鲜肉店，经营者：赵来兵）。

根据公证书所附照片显示：该店铺冰柜外贴有红底白字的“雨润冷鲜肉”广告，门头装潢红底白色黑体的“雨润冷鲜肉”招牌，店内交叉悬挂多排绿色宣传单，显示“雨润专卖”字样。

原告为该公证支付公证费1,000元。

庭审中，原、被告一致确认，被告店铺装潢系其前手仲金周与原告签订特许加盟合同期间，根据原告的统一要求进行的装潢，与原告的其他特许加盟店装潢大体一致，只是门头广告的“雨润冷鲜肉”招牌发生了更换，除了字体有差异之外，颜色并无变化。

2016年9月26日，原告向被告发函，称被告未经原告授权，擅自在店铺门头上使用“雨润”字样，店铺中使用“雨润专卖”宣传单，侵犯了原告的商标专用权。

故要求被告立刻拆除所有与雨润公司相关的标识、标记等。

被告表示收到该信函。

原告还主张为本案支出律师费5,000元并提供了律师费发票及律师代理合同。

被告另表示，其店铺占地约10平方米，每天销售50到60公斤鲜肉，平均每天销售额在1,000元左右。

被告在2016年3月底之前一直在原告的代理商上海雨润食品有限公司处采购雨润冷鲜猪肉（白条）。

被告要求原告业务员签订特许加盟合同，但由于业务员迟迟不肯签约，且肉质出现了问题，被告与原告方发生矛盾，遂在2016年4月起改采购双汇牌冷鲜肉，由于原告处押金尚未退还，故未曾拆除原有的雨润门头招牌。

雨润牌与双汇牌冷鲜肉的进货价格大体一致，但对外出售时并未特别提示消费者冷鲜肉的品牌已更换。

原告另表示：认可该店铺原经营者仲金周与原告之间存在特许加盟合同关系；

认可被告在2016年3月底之前向原告的代理商上海雨润食品有限公司进货，但每日35公斤的进货量表明被告仅进了部分货，被告可能在他处采购其他品牌的鲜肉冒充雨润冷鲜肉；

认可被告在2016年4月份开始销售双汇牌冷鲜肉。

本院认为，本案审理的系商标侵权及不正当竞争纠纷，至于原、被告之间是否存在合同关系以及原告是否应当向被告退还押金并非本案的审理焦点，被告可以另行诉讼主张合同之债。

原告经第5356325号“”及第6334787号“”的商标权人合法授权，有权就侵犯上述商标权的行为提起诉讼。

关于商标侵权，原告认为，被告在店面门头和店招上突出使用了“雨润冷鲜肉”和“雨润专卖”标识，销售的却非雨润冷鲜肉，故依据《商标法》第五十七条第（一）项主张商标侵权。

对此，本院认为，本案中，原告主张的两项被侵权商标分属服务商标（第5356325号“”）及商品商标（第6334787号“”）。

就原告的服务商标而言，其核定使用范围包括推销（替他人）。

被告的店铺专门经营冷鲜猪肉销售，落入原告商标使用范围内。

被告在店招上使用“雨润专卖”标识，与原告的第5356325号服务商标相同。

被告并未实际与原告签署特许加盟合同，此行为易造成相关消费者误认为被告与原告之间存在直接或间接的授权关系，从而对于猪肉销售服务提供商造成混淆。

因此，被告的此行为属于在相同服务上使用与原告相同商标，构成对第5356325号“”商标的侵权。

就原告的商品商标而言，其核定使用范围包括肉、猪肉食品。

被告自述自2016年4月份起停止从雨润的上海代理商处拿货，改售双汇牌冷鲜肉。

对此，原告虽表示不排除被告在2016年4月份之前亦存在销售其他品种猪肉的情况，但并未提供证据予以证明。

且现有证据反映出被告确实在2016年3月底之前从原告的代理商处进购雨润冷鲜肉，故本院难以认定被告2016年4月份之前出售的系非雨润牌冷鲜肉，2016年4月份之前被告出售雨润牌冷鲜肉的行为不构成对原告第6334787号“”商标权的侵犯。

2016年4月份之后，被告在其店招上所使用的“雨润冷鲜肉”中“雨润”二字与第6334787号“”注册商标中的中文文字部分字形、呼叫均完全一致，但未出现该商标中的拼音部分，且“雨润”二字的字体略有差别，故属于未经许可在同一种商品上使用与原告注册商标相近似的商标，被告实际销售的非雨润冷鲜肉，其在销售时也未对消费者作特别提示，故容易导致混淆，该行为亦构成对原告注册商标专用权的侵犯。

关于不正当竞争行为，原告认为，被告在合同到期之后仍使用“雨润”的门头和装潢，比如，门头的颜色、字的排列组合、冰柜上张贴的“雨润冷鲜肉”广告单、室内悬挂的“雨润专卖”宣传单等，与“雨润”专卖店的装潢一致，构成虚假宣传。

对此，本院认为，《反不正当竞争法》第九条第一款规定：经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

本案中，原告并未主张被告构成擅自使用原告知名商品的特有装潢，故门头颜色、字的排列组合等与“雨润”专卖店一致的装潢要素不在本案考察是否构成不正当竞争行为的范围内。

如除去上述装潢要素，被告在宣传中使用的标识即是与原告相同或近似的商标，故原告所称的“虚假宣传”行为实质上仍然是商标使用行为。

除此之外，被告并未另行对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

鉴于本院已经认定被告的标识使用行为构成商标侵权，故无需再以虚假宣传的不正当竞争行为对其重复评价，对原告该项主张，应予驳回。

被告应当就侵害原告涉案商标的行为承担停止侵权、消除影响及赔偿经济损失等民事责任。

鉴于被告已经将涉案装潢全部拆除，原告自愿撤回要求被告停止侵权及消除影响的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以准许。

原告要求被告赔偿包括合理费用在内共计10万元的损害赔偿额，但未提供证据证明原告的实际损失或被告因侵权所获得的利益，本院依法采取法定赔偿方式，考虑被告的侵权持续时间、被告的侵权故意、被告的经营规模、原告商标知名度等因素，酌定经济损失赔偿额为12,000元。

最后，被告还应赔偿原告为维权支出的合理费用。

涉案公证费1,000元系原告维权的正当开支，应予支持。

律师费系原告维权的正当开支，但原告主张5,000元略高，本院根据案件复杂程度、律师工作量、诉讼请求金额及判赔金额等因素，酌情支持律师费3,000元。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条第一款、第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条、《反不正当竞争法》第九条第一款之规定，判决如下：被告上海市浦东新区周浦镇来兵鲜肉店于本判决生效之日起十日内赔偿原告南京雨润连锁经营管理有限公司经济损失及合理费用共计16,000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2,300元，由原告南京雨润连锁经营管理有限公司负担966元，被告上海市浦东新区周浦镇来兵鲜肉店负担1,334元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审　判　长　　杨　捷审　判　员　　孙　闫人民陪审员　　李加平二〇一七年九月十三日书　记　员　　钱丽莹附：相关法律条文一、《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百元以下的赔偿。

二、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

…商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

三、《反不正当竞争法》第九条经营者不得利用广告或其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。

……四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。