广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤18民终1901号上诉人（原审被告）：浙江港奥电梯有限公司，住所地：浙江省德清县。

法定代表人：顾达波，该公司总经理。

委托代理人：罗嫣，浙江六和律师事务所律师。

委托代理人：王红燕，浙江六和律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州奥的斯电梯有限公司，住所地：广东省广州市白云区。

法定代表人：腾逸博（AnthonyCraigBlack），该公司董事长。

委托代理人：廖新志，广东实德律师事务所律师。

委托代理人：郭旭辉，广东实德律师事务所律师。

原审被告：清远永泰投资有限公司，住所地：广东省清远市清城区。

法定代表人：许承员，该公司总经理。

委托代理人：赖文静，广东金亚律师事务所律师。

委托代理人：胡清锋，广东金亚律师事务所实习律师。

上诉人浙江港奥电梯有限公司与被上诉人广州奥的斯电梯有限公司、原审被告清远永泰投资有限公司因侵害商标权纠纷一案，不服清远市清城区人民法院（2014）清城法民二初字第205号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

浙江港奥电梯有限公司上诉请求：1、撤销原审判决，驳回奥的斯电梯公司的全部诉讼请求。

2、本案一、二审受理费由其承担。

主要事实与理由：原审对事实认定错误，法律适用不当。

一、广州奥的斯电梯公司在原审起诉与浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭知初字第1017号案件属同一性质案件，属于重复起诉。

二、尽管杭州市中级人民法院认定浙江港奥电梯有限公司侵害奥的斯电梯公司商标专用权，原审法院也认定了该意见，但是浙江港奥电梯有限公司仍认为未侵害奥的斯电梯公司商标专用权。

浙江港奥电梯有限公司使用的商标是浙江港奥电梯有限公司独创的，与奥的斯电梯公司使用商标在含义上、视觉上都有明显的差别，并不存在相同或近似。

三、原审法院判决的赔偿金额过高。

原审案件中浙江港奥电梯有限公司销售的电梯产品数量远低于杭州案、产品销售区域对比杭州案更加单一、且两案中奥的斯电梯公司均无法证明其遭受的损失及浙江港奥电梯有限公司获利，但判决金额却远高于杭州市中级人民法院判决金额。

四、从清远市中级人民法院裁定由清远市清城区人民法院重新审理后，至清远市清城区人民法院作出判决，审理期限超过1年。

浙江港奥电梯有限公司认为原审法院超期作出判决，程序违法。

广州奥的斯电梯有限公司在原审的诉讼请求：1、浙江港奥电梯有限公司立即停止侵犯注册商标专用权的行为；

2、判令浙江港奥电梯有限公司赔偿因制止被告的侵权行为而实际支出的费用32000元；

3、判令浙江港奥电梯有限公司赔偿经济损失1800000元；

4、判令浙江港奥电梯有限公司在《中国电梯》上刊登致歉声明，以消除影响；

5、本案诉讼费用由被告承担。

原审法院经审理查明：奥的斯电梯公司（OTISELEVATORCOMPANY）系依照美国新泽西州法例成立的公司。

1984年10月15日，经国家工商行政管理局商标局核准，该公司（OTISELEVATORCOMPANY）取得了注册号为第214038号“OTIS”英文商标，核定使用商品为第8类，包括：电梯、升降机及有关传送机。

注册有效期自1984年10月15日至1994年10月14日止，后有效期两次续展至2014年10月14日。

1996年10月7日，经国家工商行政管理局商标局核准，第214038号“OTIS”商标注册人变更为奥的斯电梯公司。

2004年11月21日，经国家工商行政管理局商标局核准，奥的斯电梯公司（OTISELEVATORCOMPANY）取得了注册号为第772277号“OTIS”英文商标，核定服务项目为第37类，包括：安装和维修电梯；

自动扶梯。

注册有效期自2004年11月21日至2014年11月20日止。

奥的斯电梯公司1982年起即在多个类别上申请注册了“OTIS”、“奥的斯”系列商标。

“OTIS”电梯产品先后被使用在广州国际金融中心、北京银泰中心、北京财富中心、北京市利星行广场、天津市国际大厦、天津市利顺德大饭店、广州国际会议展览中心、中国科学技术馆、广州大剧院、首都博物馆、北京火车站、国家游泳中心等建筑物上。

广州奥的斯公司及其关联公司制作多份产品宣传册，宣传“OTIS”、“奥的斯”电梯。

自1993年起，广州奥的斯电梯有限公司、天津奥的斯电梯有限公司、北京奥的斯电梯有限公司、奥的斯电梯管理（上海）有限公司、上海奥的斯电梯有限公司、奥的斯电梯（中国）投资有限公司、奥的斯电梯（中国）有限公司、重庆奥的斯电梯有限公司、西子奥的斯电梯有限公司先后成立。

中国网、搜狐网、新浪网、人民网等媒体对奥的斯电梯进行了报道。

1992年11月19日、2010年1月1日，奥的斯电梯公司与广州奥的斯有限公司分别签订了两份《商标和商号许可协议》，约定：奥的斯电梯公司将其在中国注册的包括诉争第2140388号“OTIS”、第772277号“OTIS”商标在内的商品商标、服务商标及“OTIS”商号许可广州奥的斯电梯有限公司非独家、不可转让的使用，许可期限至2014年12月31日。

J.P.VanRooy、JohanBill分别代表奥的斯电梯公司在两份协议上签字。

奥的斯电梯公司于2010年11月4日出具《就采取相关法律措施的授权》，内容为：作为本公司与广州奥的斯公司之前签订的所有与知识产权（包括第214038号“OTIS”、第772277号“OTIS”商标在内67件商标）许可使用有关的合同的补充，本公司兹进一步明确授权广州奥的斯公司在中华人民共和国的范围内，以自身的名义，采取一切保护措施，包括但不限于向法院提起诉讼。

本授权兹本公司发出终止本授权的书面通知之日止。

奥的斯电梯公司于2011年11月7日出具的声明确认：奥的斯电梯公司与广州奥的斯电梯有限公司于1992年11月19日签订的《商标和商号许可协议》（包括2010年1月1日签订的修正案）签字地点均为中国广州。

J.P.VanRooy（公司前任董事长）、JohanBill（公司副总裁、总法律顾问和董事会秘书），均经本公司授权，有权代表本公司在协议上签字；

本公司此前已明确授权广州奥的斯电梯有限公司就中国境内任何侵犯“OTIS”、“奥的斯”等注册商标的行为以自身名义提起诉讼。

另查明，2011年6月16日，清远永泰投资有限公司与清远西奥电梯起重机经营有限公司签订一份《港奥电梯买卖合同》，约定：清远永泰投资有限公司向清远西奥电梯起重机经营有限公司购买14台电梯，其中乘客电梯4台，货梯2台，扶梯8台。

总价款为2948000元。

合同签订后，清远西奥电梯起重机经营有限公司为清远永泰投资有限公司进行了安装调试，清远永泰投资有限公司也向清远西奥电梯起重机经营有限公司支付了合同货款。

诉讼中，浙江港奥电梯有限公司确认其向清远西奥电梯起重机经营有限公司销售过14台电梯，广州奥的斯电梯有限公司则提出没有证据证明该批浙江港奥电梯有限公司销售给清远西奥电梯起重机经营有限公司的电梯与其公证的电梯是同一批。

再查明，2011年9月27日，广州奥的斯电梯有限公司曾以侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷为由起诉浙江港奥电梯有限公司及杭州西子起重机械有限公司。

在该案中，浙江港奥电梯有限公司曾于2012年5月2日出具一份《书面说明》，称：其使用的“HKOTIS”中的“HK”代表香港，“O”代表了“奥”的谐音，“TIS”代表了“电梯”、“梯子”的意思，“HKOTIS”表明其企业名称“港奥电梯”的特征；

港奥公司单独使用“HKOTIS”标识的电梯约四五十台，使用的跨度时间为商标注册申请受理以后大概半年后才陆续开始，销售的区域主要在河北、湖南，平均每台利润只有一两千元。

该案于2012年8月6日作出民事判决[(2011)浙杭知初字第1017号]，确认浙江港奥电梯有限公司使用的“HKOTIS”商标侵犯了广州奥的斯电梯有限公司第214038号、第772277号“OTIS”注册商标专用权，遂判决：一、浙江港奥电梯有限公司立即停止侵犯第214038号、第772277号“OTIS”注册商标专用权的行为，即停止在电梯产品及其宣传册、网站、名片、公司大门上使用“HKOTIS”商标；

拆除侵权的“HKOTIS”商标标识，停止使用“www.hkotis.cn”、“www.Hkotis.Com”域名。

二、浙江港奥电梯有限公司赔偿广州奥的斯电梯有限公司赔偿广州奥的斯电梯有限公司经济损失及合理费用250000元，于判决生效之日起十日内履行完毕。

三、浙江港奥电梯有限公司于判决生效之日起十五日内在《中国电梯》上刊登声明、消除影响（内容须经法院审核）。

四、驳回广州奥的斯电梯有限公司的其他诉讼请求。

判决生效后，浙江港奥电梯有限公司履行了判决义务，并在《中国电梯》上刊登致歉声明，承诺立即停止销售所有含有“HKOTIS”商标的产品及立即停止“www.hkotis.cn”、“www.Hkotis.Com”域名的使用。

原审法院认为：浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭知初字第1017号民事判决已确认浙江港奥电梯有限公司在电梯产品上使用的“HKOTIS”商标侵犯了广州奥的斯电梯有限公司第214038号、第772277号“OTIS”注册商标专用权，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，下列事实，当事人无需举证证明：（四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。

因此，浙江港奥电梯有限公司在本案中生产销售的带有“HKOTIS”商标的电梯侵害了广州奥的斯电梯有限公司第214038号、第772277号“OTIS”注册商标专用权。

广州奥的斯电梯有限公司主张浙江港奥电梯有限公司立即停止侵害注册商标专用权的行为，合法有据，予以支持。

本案主要争议的焦点问题是：广州奥的斯电梯有限公司的起诉是否属于重复起诉。

虽然广州奥的斯电梯有限公司曾于2011年9月27日以侵犯商标专用权及不正当竞争纠纷为由起诉浙江港奥电梯有限公司及杭州西子起重机械有限公司，认为浙江港奥电梯有限公司生产带有“HKOTIS”商标的电梯侵犯广州奥的斯电梯有限公司第214038号、第772277号“OTIS”注册商标专用权，起诉要求停止商标侵权，而浙江省杭州市中级人民法院也判决浙江港奥电梯有限公司立即停止侵犯第214038号、第772277号“OTIS”注册商标专用权的行为，即停止在电梯产品及其宣传册、网站、名片、公司大门上使用“HKOTIS”商标；

拆除侵权的“HKOTIS”商标标识，停止使用“www.hkotis.cn”、“www.Hkotis.Com”域名及赔偿广州奥的斯电梯有限公司的损失等，但是广州奥的斯电梯有限公司在本案中所起诉的侵权行为及时间、地点均与浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭知初字第1017号民事判决不同，本案中，广州奥的斯电梯有限公司是以浙江港奥电梯有限公司销售安装的侵权产品电梯于清远永泰投资有限公司建筑物，构成侵权为由，提起诉讼要求赔偿，两件案件发生的时间、地点、侵权行为、诉讼请求及当事人均不同，广州奥的斯电梯有限公司在本案的损失并未在浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭知初字第1017号民事判决中加以处理，因此，广州奥的斯电梯有限公司提起本案诉讼，不构成重复起诉。

关于浙江港奥电梯有限公司应如何承担法律责任及如何确定赔偿数额的问题。

根据前述分析，浙江港奥电梯有限公司的行为构成侵犯原告商标权，依法应承担停止侵权、赔偿经济损失等相应的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，第三款规定“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。

广州奥的斯电梯有限公司未提供证据证明浙江港奥电梯有限公司因侵权所得利益，亦未有证据证实其因浙江港奥电梯有限公司的侵权行为所造成损失的具体数额。

因此依法根据商标的知名度，并结合浙江港奥电梯有限公司的过错程度、经营范围及规模、侵权行为发生地、侵权行为的持续时间、侵权行为的性质及原告为调查、制止浙江港奥电梯有限公司侵权所支出的合理费用等因素，综合考虑酌定原告的经济损失和合理开支为350000元。

对于广州奥的斯电梯有限公司要求浙江港奥电梯有限公司在《中国电梯》登报公开向其赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因赔礼道歉是对侵犯人身权的一种民事救济方式，注册商标专用权主要涉及的是权利人的财产权益。

本案中，广州奥的斯电梯有限公司亦未能提交证据证明涉案侵权行为给其商业声誉或产品信誉造成不良影响，故其该诉讼请求，依据不足，不予支持。

至于广州奥的斯电梯有限公司要求清远永泰投资有限公司承担侵权责任的诉讼请求。

因清远永泰投资有限公司已提供证据证明其购买产品的合法来源并说明了提供者，浙江港奥电梯有限公司诉讼中也确认向清远西奥电梯起重机经营有限公司销售过14台电梯，因此，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

”规定，清远永泰投资有限公司无须承担侵权赔偿责任，广州奥的斯电梯有限公司的该项诉讼请求，不予支持。

至于广州奥的斯电梯有限公司在诉讼中提出浙江港奥电梯有限公司销售给清远西奥电梯起重机经营有限公司的电梯与其公证的电梯不是同一批产品，因浙江港奥电梯有限公司在诉讼中已经确认其销售给清远西奥电梯起重机经营有限公司的电梯共14台，而清远西奥电梯起重机经营有限公司销售给清远永泰投资有限公司数量也是14台，同时，广州奥的斯电梯有限公司也无证据证明其提出的事实，因此，其上述陈述，不予采信。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2016年4月11日判决如下：一、浙江港奥电梯有限公司立即停止侵犯广州奥的斯电梯有限公司第214038号、第772277号“OTIS”注册商标专用权的行为，并在电梯产品上拆除侵权的“HKOTIS”商标标识；

二、浙江港奥电梯有限公司自该判决发生法律效力之日起七日内赔偿广州奥的斯电梯有限公司经济损失350000元（包括支出的合理费用在内）；

三、驳回广州奥的斯电梯有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费21288元，由浙江港奥电梯有限公司负担。

本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明，在二审期间，浙江港奥电梯有限公司向本院提出申请，要求向杭州中级人民法院你方（2011）浙杭知初字第1017号案件证据材料，以及向清远质量技术监督局和广东省清远特种设备检验所，调取涉案电梯登记及检验材料。

本院认为，本案系侵害商标权纠纷。

本案的争议焦点是：浙江港奥电梯有限公司的上诉请求是否得以支持。

本案中，浙江港奥电梯有限公司上诉认为广州奥的斯电梯公司提起本案诉讼，与浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭知初字第1017号案件属同一性质案件，属于重复起诉。

经审查，本院认为，浙江省杭州市中级人民法院于2011年间以同一案由作出生效判决，认定浙江港奥电梯有限公司侵害注册商标权专用权。

而本院已作出生效民事裁定，认定本案与浙江省杭州市中级人民法院（2011）浙杭知初字第1017号民事判决，发生时间、地点、侵权行为、诉讼请求及当事人均不同，不属于重复诉讼。

其次，杭州市中级人民法院审理的（2011）浙杭知初字第1017号案涉案产品未列明已包括销售至清远的产品在内。

浙江港奥电梯有限公司提出向清远质量技术监督局和广东省清远特种设备检验所调取涉案电梯登记及检验材料的申请，拟证明本案诉讼属于重复诉讼，依据不足，不予采纳。

此外，浙江港奥电梯有限公司还要求本院向杭州中级人民法院调取（2011）浙杭知初字第1017号案证据材料。

经审查，浙江港电梯有限公司作为（2011）浙杭知初字第1017号案件中及本案同一方当事人，所涉及相关证据直接可以向杭州市人民法院提出申请调取，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定情形，对其该项申请，不予采纳。

综上，浙江港奥电梯有限公司未能举证涉案产品已在（2011）浙杭知初字第1017号案中作出处理，对其该项上诉请求，本院予以驳回。

关于浙江港奥电梯有限公司的行为是否构成侵权的问题。

奥的斯电梯公司自1982年起即在多个类别上申请注册了“OTIS”、“奥的斯”系列商标，并经过多年的经营、发展和宣传，其使用的“OTIS”商标为相关公众所熟知，拥有一定的市场知名度。

而浙江港奥电梯有限公司成立时间晚于奥的斯电梯公司，生产与奥的斯电梯公司相类似的产品，且使用产品商标“HKOTIS”与奥的斯电梯公司的注册商标“OTIS”在后四个字母及排列组合一致，前面加“HK”两个字母，在客观上让公众容易误以为是奥的斯电梯公司生产的产品或两者存在某种联系。

对于浙江港奥电梯有限公司生产的新产品使用“HKOTIS”商标，杭州市中级人民法院也作出生效判决，认定浙江港奥电梯有限公司侵犯广州奥的斯电梯有限公司第214038号、第772277号注册商标专用权。

其次，经审查，清远永泰投资有限公司提交的证据，显示涉案电梯均由浙江港奥电梯有限公司生产，且使用的商标正是“HKOTIS”。

浙江港奥电梯有限公司未能举证已向其出售此类产品的公司要求拆除“HKOTIS”商标标识的证据。

因此，原审判令浙江港奥电梯有限公司停止侵害行为、拆除“HKOTIS”商标标识，以及赔偿经济损失并无不当，本院予以维持。

对于原审判决支付赔偿经济损失350000元是否过高的问题。

广州奥的斯电梯有限公司未能举证其因浙江港奥电梯有限公司的侵权行为造成的经济损失，结合清远当地经济发展情况以及涉案侵权产品的数量,原审判令浙江港奥电梯有限公司赔偿350000元明显过高，本院酌情调整为200000元（包括支出的合理费用在内）为宜。

综上所述，原审判决认定部分事实清楚，本院予以维持。

浙江港奥电梯有限公司的上诉部分理据充分，对其上诉请求，本院予以支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省清远市清城区人民法院（2014）清城区民二初字第205号民事判决第一项、第三项；

二、变更广东省清远市清城区人民法院（2014）清城区民二初字第205号民事判决第二项为：浙江港奥电梯有限公司在本判决生效之日起十日向广州奥的斯电梯有限公司赔偿经济损失200000元（包括支出的合理费用在内）；

三、驳回广州奥的斯电梯有限公司其他诉讼请求。

一审案件受理费21288元及二审案件受理费21288元，均由浙江港奥电梯有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　肖惠文审判员　　禹　莉审判员　　王　凯二〇一七年九月一日书记员　　邓海欣书记员　　何　叶附相关法律条文：1、《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。