{C} 广东省深圳市福田区人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）粤0304刑初884号 公诉机关深圳市福田区人民检察院。

被告人陈某逵，男，汉族，小学文化，户籍地：广东省汕头市潮南区，暂住深圳市福田区福星路。

因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2016年4月15日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，2016年5月18日变更强制措施为取保候审。

深圳市福田区人民检察院于2017年1月13日对其重新取保候审。

本院受理后，于2017年8月16日对其重新取保候审。

辩护人邱晓静，广东深信律师事务所律师。

辩护人周德滨，广东深信律师事务所实习律师。

深圳市福田区人民检察院以深福检刑诉〔2017〕750号起诉书指控被告人陈某逵犯假冒注册商标罪，于2017年6月1日向本院提起公诉。

本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2017年9月4日公开开庭审理了本案。

深圳市福田区人民检察院指派检察员孟薇出庭支持公诉。

被告人陈某逵及其辩护人邱晓静到庭参加诉讼。

本案经公诉机关补充侦查，现已审理终结。

公诉机关指控：2016年2月开始，被告人陈某逵为牟取非法利益，雇佣他人在本市福田区南园路旧墟村专门从事生产、销售假冒苹果手机的犯罪活动。

经查，陈某逵从市场采购旧苹果手机及假冒苹果手机配件，将回收的旧苹果手机清理、维修并更换假冒苹果手机配件，制作成全新假冒苹果手机对外销售，从中牟利。

2016年4月15日，民警在本市福田区南园路旧墟村内抓获被告人陈某逵，当场查获苹果手机141部（经鉴定，其中89部系假冒苹果手机）、假冒苹果手机后盖50个、假冒苹果手机屏幕9块、假冒苹果手机包装盒11个、送货单一本以及用于制假的电烙铁一台、螺丝刀三把、镊子二把。

经查，上述89部假冒苹果手机共计价值人民币305432元。

经鉴定，涉嫌假冒注册商标的22部苹果手机估价为人民币68328元。

公诉机关提供了书证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定意见、勘验检查辨认侦查实验笔录等证据证实上述事实。

公诉机关据此认为被告人陈某逵的行为构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处。

被告人陈某逵承认控罪，对公诉机关指控的假冒注册商标事实基本无异议，但对认定其翻新的数量和价格有异议，其辩称涉案翻新苹果4S手机16G的卖300元、8G的卖250元，翻新苹果5手机16G的卖500元，翻新苹果5S手机卖600元，翻新苹果5C手机8G的卖500元。

其当庭表示认罪悔罪，并称其患有高血压，有四个小孩需要抚养，请求从轻处罚。

辩护人发表如下辩护意见：一、关于被告人翻新手机数量及翻新手机销售单价的认定。

1.本案应以侦查机关出具的《扣押清单》以及被告人的供述作为认定被告人翻新手机数量的依据，被告人实际翻新手机数量应认定为67部。

2.根据深圳市价格认证中心2016年5月16日的鉴定结论及深圳市价格认证中心关于《停产下架的移动电话二手市场价格区间》，按照刑事诉讼疑点利益归于被告的原则，每款手机的售价应采用各区间最低价格，经计算，如被告人翻新苹果4S手机数量以28部计，则本案的总涉案金额为91228元，如被告人翻新苹果4S手机数量以51部计，则本案的总涉案金额为98128元，均远低于15万元。

恳请法庭考虑该销售金额较低，给予被告人缓刑处理。

二、被告人具有酌定的从轻或减轻处罚情节。

1.被告人患有高血压三级，不适合羁押；

2.被告人系初犯、偶犯，无任何刑事犯罪前科；

3.被告人主观恶性较小，所犯假冒注册商标罪社会危害性不大，未造成严重后果；

4.被告人翻新的手机大部分已被侦查机关缴获，属于犯罪未遂；

5.被告人愿意主动缴纳罚金；

6.被告人是家里的经济支柱。

综上，恳请法庭对被告人减轻处罚并适用缓刑。

辩护人还提交了深圳市人民医院门诊病历、汕头潮南民生医院出院小结，证明被告人患有高血压三级。

经审理查明：第6281379号“”和第5621463号“”商标由苹果公司注册，核定使用商品均为第九类，包括移动电话机等，注册有效期限分别为2010年4月28日至2020年4月27日、2010年4月14日至2020年4月13日。

2016年2月以来，被告人陈国逵雇佣他人在本市福田区南园路旧墟村专门从事生产、销售假冒苹果手机的犯罪活动。

陈某逵从市场采购旧苹果手机及假冒苹果手机配件，将回收的旧苹果手机清理、维修并更换假冒苹果手机配件，制作成全新假冒苹果手机后对外销售，从中牟利。

2016年4月15日，民警在本市福田区南园路旧墟村内查获带有“”、“”商标标识的假冒苹果手机89部、旧苹果手机52部、假冒苹果手机后盖50个、假冒苹果手机屏幕9块、假冒苹果手机包装盒11个、送货单一本以及用于制假的电烙铁一台、螺丝刀三把、镊子二把。

经查，上述89部假冒苹果手机中有66部是被告人陈某逵翻新过的，其中假冒苹果4S手机28部、假冒苹果5S手机12部、假冒苹果5手机15部、假冒苹果6手机6部、假冒苹果6plus手机4部、假冒苹果5C手机1部。

经鉴定，该66部假冒苹果手机相应被侵权产品的市场中间价共计人民币91228元。

上述事实，有经法庭举证、质证、认证的下列证据予以证实：1.被告人身份材料、抓获经过、扣押清单、苹果公司商标注册材料、情况说明等书证；

2.证人李某、张某1、陈某1的证言；

3．被告人陈某逵的供述与辩解；

4．涉案财产价格鉴定结论、停产下架的移动电话二手市场价格区间；

5．现场勘查笔录、现场图和照片，辨认笔录。

证据确实、充分，足以认定。

本院予以确认。

本院认为，第6281379号“”和第5621463号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。

被告人陈某逵通过购买二手手机及假冒的手机后盖等配件，对二手手机进行换壳翻新并销售牟利，其通过上述方式翻新的手机与第6281379号“”和第5621462号“”注册商标核定使用的移动电话机属同一种商品，且使用了与上述注册商标相同的标识，属于在同一种商品上使用与注册商标相同商标的行为，该行为已构成假冒注册商标。

被告人陈某逵未经注册商标权利人许可，在同一种商品上使用与“”、“”注册商标相同的商标，非法经营数额达人民币91228元，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控的罪名成立。

关于被告人陈某逵翻新苹果手机的数量。

被告人陈某逵在侦查阶段供述称被扣的手机中有60部左右是假冒的；

涉案扣押清单显示，现场查获的手机中，疑似翻新苹果手机的共计67部，疑似未翻新苹果手机的共计74部；

被告人陈某逵及其雇用的工人李某、张某1、陈某1均辨认出已经翻新的苹果手机共计67部。

虽然商标权利人鉴定出涉案扣押的苹果手机中有89部为假冒苹果注册商标的产品，但现场查获的手机中亦存在未经翻新的二手正品苹果手机，不能排除部分翻新苹果手机是在被告人采购回来之前已经被翻新过的可能性，且上述被告人供述、扣押清单及辨认笔录可以互相印证，按照有利于被告人的原则，本院认定被告人陈某逵翻新苹果手机的数量为66部（经商标权利人鉴定，被告人及证人辨认出的67部翻新苹果手机中有1部苹果5S手机为正品苹果手机）。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

涉案侵权产品被查获时并未标价，实际销售价格亦仅有被告人陈某逵的供述，而没有其他证据相佐证，故以被侵权产品的市场中间价格计算本案假冒注册商标的非法经营数额更符合案件实际情况及法律规定。

经鉴定，被告人陈某逵翻新的12部假冒苹果5S手机、6部假冒苹果6手机、4部假冒苹果6S手机相应被侵权产品的市场中间价共计人民币68328元；

根据深圳市价格认证中心出具的《停产下架的移动电话二手市场价格区间》，案发期间二手苹果4S手机的价格区间为300元至400元，二手苹果5手机的价格区间为900元至1000元，二手苹果5C手机的价格区间为1000元至1200元，按照有利于被告人的原则，以上述区间价格的最低值计算，被告人陈某逵翻新的28部假冒苹果4S手机、15部假冒苹果5手机、1部假冒苹果5C手机相应被侵权产品的市场中间价共计人民币22900元。

综上，本院认定被告人陈某逵假冒注册商标的非法经营数额为人民币91228元。

辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。

假冒注册商标，是指未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，是否销售并非认定犯罪既未遂的标准。

涉案66部假冒苹果手机均已通过更换附着假冒注册商标标识的手机后盖等配件的方式翻新完毕，假冒注册商标的行为已经完成，属于犯罪既遂。

辩护人关于被告人陈某逵属于犯罪未遂的辩护意见，与法律规定不符，不予支持。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，被告人陈某逵假冒“”和“”两种注册商标，非法经营数额在3万元以上，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。

被告人陈某逵归案后基本能够如实供述所犯罪行，认罪态度较好，有一定悔罪表现，可以从轻处罚。

鉴于其犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。

依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下： 一、被告人陈国逵犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币五万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；

罚金于本判决生效后十五日内缴纳完毕。

） 二、扣押在案的假冒注册商标之产品依法予以没收、销毁；

缴获的作案工具依法予以没收、上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审　判　长　　陈铃铃 人民审判员　　蒋如秋 人民陪审员　　陈绍粦 二〇一七年九月十九日 书　记　员　　孙华勇 速　录　员　　原　野 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百一十三条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。

第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。

期满不缴纳的，强制缴纳。

对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。

如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： （一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》 第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。

罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。