山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终1047号上诉人（原审原告）：脱普日用化学品（中国）有限公司。

住所地：江苏省无锡市新区锡达路***号。

法定代表人：洪振辉，董事长。

委托诉讼代理人：张利利，山东全悦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：市北区真诚家超市鞍山二路店。

经营场所：山东省青岛市市北区鞍山二路**号-1。

经营者：戴爱娣，女，1969年12月6日出生,汉族，住山东省青岛市崂山区。

委托诉讼代理人：高国卫，山东平都律师事务所律师。

上诉人脱普日用化学品（中国）有限公司（以下简称脱普公司）因与被上诉人市北区真诚家超市鞍山二路店（以下简称真诚家超市）侵害商标权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初1205号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。

上诉人脱普公司委托诉讼代理人张利利、杨乃钦，被上诉人真诚家超市委托诉讼代理人高国卫到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

脱普公司上诉请求：1、撤销一审判决；

2、依法改判真诚家超市立即停止侵犯脱普公司注册商标专用权的行为；

3、依法改判真诚家超市赔偿脱普公司经济损失及合理支出1.6万元；

4、真诚家超市承担本案一、二审全部诉讼费用。

事实与理由：一、一审判决认定被诉侵权标识与涉案商标不构成近似，不会产生混淆，属于认定事实错误。

被诉侵权商品上使用的“花香+Flora+2008”组合标识最具有视觉显著性、最具识别力、最易于呼叫的要素是中文“花香”，即该组合标识的主要部分是“花香”。

两者在对“花香”文字的使用方面，虽然字体略有出入，但并不影响相关公众的认知及识别力，结合两者在文字的含义、读音、排列顺序方面完全一致的特征，应当认定构成商标近似。

二、一审判决对商标侵权的判断依据未以相关公众辨识能力为标准，未依据商标法确立的比对原则进行比对，引用了商标法第五十九条第一款的规定适用法律错误。

三、一审认定被诉侵权商品来源合法，证据不足。

真诚家超市辩称，1、被诉侵权标识与涉案商标进行比对既不相同也不相似，且被诉侵权商品上商品的功能、效果及生产厂家的信息等是非常清楚明确的，不会使相关公众产生混淆误认；

2、真诚家超市已经提供充分的证据证明被诉侵权商品的合法来源。

一审法院认定事实清楚，适用法律得当，应驳回上诉，维持原判。

脱普公司向一审法院起诉请求判令真诚家超市：1、立即停止侵犯脱普公司注册商标专用权商品的行为；

2、赔偿脱普公司经济损失及合理支出1.6万元；

3、在《半岛都市报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm×12cm；

4、承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：脱普公司于2008年5月28日注册了第4525417号商标，该注册商标为“”，系汉字“花香”+数字“5”构成的组合商标，核准使用商品类别为第3类，包含洗发液、浴液、香皂等，注册有效期自2008年5月28日至2018年5月27日。

经国家工商行政管理局核准，2011年12月20日，脱普公司依法将第4525417号注册商标转让给脱普聚益股份有限公司。

2012年10月3日，脱普聚益股份有限公司与脱普公司签订商标许可使用授权书，许可脱普公司使用包括第4525417号注册商标在内的16个商标，许可使用期限自2012年1月1日起至单个商标注册有效期限终止之日止，许可使用范围为中国大陆范围内，许可方式为独占许可。

脱普公司授权青岛天地人知识产权代理有限公司对侵犯脱普公司知识产权的行为进行证据保全、调查取证等，有效期自2015年1月1日起至2015年12月31日止。

2015年10月30日，山东省莱西市公证处公证人员孙袆、崔飞与申请人委托代理人徐海来到位于市北区鞍山二路、南山社区东门对面真诚家超市鞍山二路店(市北第二文化馆斜对面)。

在公证人员的监督下，天地人公司的委托代理人徐海进入该商店，该商店内展示的营业执照显示以下信息：名称为市北区真诚家超市鞍山二路店，经营者为戴爱娣。

徐海以普通消费者身份付款购买含“花香”字样的洗发露一瓶，现场取得由该超市出具的购物小票一张（该购物小票将标有“花香”字样的洗发露记载为780ml花香去屑焗油柔）及商户名为真诚家超市的POS签购单一张。

购物行为结束后，公证员孙袆与公证人员崔飞对所购物品及相关票据予以保管。

公证人员崔飞对所购物品进行了拍照，公证员孙袆与公证人员崔飞对所购物品进行了封存，并制作了工作记录。

山东省莱西市公证处于2015年11月20日出具了（2015）莱西证经字第1050号公证书，对上述事实予以公证。

一审庭审中当庭拆封了山东省莱西市公证处封存的被诉侵权商品。

封存的实物中内有“花香”字样的洗发露一瓶。

该洗发露瓶体为淡绿色，正面、背面上方都标有“花香”两个汉字及英文“Flora”+数字“2008”，字体比较大且位置明显；

背面“花香”两个字之后注有“美高美”商标，“美高美”字体较小，背面载明产品的制造商为：汕头市嘉妮化妆品有限公司，商品条码为：6952581700753。

真诚家超市的工商登记名称为市北区真诚家超市鞍山二路店，类型为个体，经营场所为市北区鞍山二路21号-1，负责人为戴爱娣，核准日期为2015年10月18日，登记状态为在营。

脱普公司为本案保全证据购买侵权产品花费11.9元，支付公证费1000元。

2015年8月12日,真诚家超市从临沂环亚日化经营者彭琳处购进美高美花香活效去屑洗发水10件,金额900元,商品条码为：6952581700753。

真诚家超市另外提供了汕头市嘉妮化妆品有限公司的营业执照、生产许可证、卫生许可证复印件，以及美高美商标注册证、核准续展注册证明复印件，以此说明该商品是真诚家超市合法取得。

一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

该法第五十九条第一款规定，“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。

”本案中，脱普公司提交了（2015）莱西证经字第1050号公证书及被诉侵权商品，经一审当庭比对，脱普公司的第4525417号商标，标识为“”，系汉字“花香”+数字“5”构成的组合商标。

真诚家超市销售的含有“花香”字样的洗发露瓶体为淡绿色，正面、背面上方都标有“花香”两个汉字及英文“Flora”+数字“2008”，字体比较大且位置明显。

被诉侵权洗发露标识与脱普公司主张的第4525417号商标整体并不构成近似，且背面“花香”两个字之后注有“美高美”商标，不会使相关公众对商品的来源产生混淆。

真诚家超市销售的涉案洗发露，并没有侵犯脱普公司主张的第4525417号商标专用权,真诚家超市不应当承担相关侵权责任。

综上，一审法院认为脱普公司的诉讼请求不能成立，依法不予支持。

一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回脱普公司的诉讼请求。

案件受理费200元，由脱普公司承担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

脱普公司提交了以下证据：1、（2017）鲁民终242号、376号、377号民事判决书复印件及相关侵权超市和侵权商品的彩色照片打印件，拟证明上述案情与本案案情基本相同、其中的侵权商品与本案被诉侵权商品是同一款商品，真诚家超市的行为构成商标侵权；

2、（2015）莱西证经字第268号公证书及公证保全的“花香5”洗发露一瓶，拟证明脱普公司对涉案商标进行了实际使用。

真诚家超市质证称，对证据1的真实性无异议，但与本案没有关联性。

证据2在二审庭审后提交已超过举证期限，且该公证购买地不在被诉侵权行为发生地，与本案缺乏关联性，该证据中没有公证费发票，不能证明公证购买的商品是涉案商标商品，也不能证明是公证书载明的商场销售，该证据不具有真实性。

本院认为，证据1为生效法律文书复印件，经核实内容真实。

证据2为公证文书及保全实物，在无相反证据予以推翻的情形下，对该证据的真实性予以确认，对其证明力，本院将结合本案其他证据予以综合认定评判。

真诚家超市为证明被诉侵权商品是真诚家超市的工作人员张桂菊从临沂商城批发商彭琳处购买，被诉侵权商品具有合法来源，提交了署名为批发商彭琳的“关于我店出售美高美花香产品给张桂菊的情况说明”。

脱普公司质证称，对该证据的真实性、关联性均不认可，该证据为证人证言，证人未出庭作证，不能证明被诉侵权商品具有合法来源。

本院认为，该证据为书面证人证言，在证人未出庭作证的情况下，真实性无法确认，不予采信。

本院认为，本案争议的焦点问题是：一、真诚家超市的被诉侵权行为是否侵害了脱普公司涉案商标权；

二、真诚家超市若构成侵权，应如何承担民事责任。

一、关于真诚家超市的被诉侵权行为是否侵害了脱普公司涉案商标权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

本院认为，脱普公司为涉案“花香5”商标专用权人，并对该商标进行了实际使用。

脱普公司涉案“花香5”商标中，“花香”属于显著识别性部分，真诚家超市在被诉侵权商品正面放大突出使用“花香”标识，系商标性使用。

虽然被诉侵权商品上使用的是“花香”下方+英文“Flora”+数字“2008”的组合标识，但该组合标识起到识别作用的是“花香”二字，其中，“花香”二字与脱普公司涉案“花香5”商标中的“花香”为相同文字，从整体上看，被诉侵权商品上使用的组合标识与脱普公司涉案“花香5”注册商标构成近似，且被诉侵权商品与涉案“花香5”商标核定使用的商品同为洗发商品，容易造成相关公众的混淆、误认。

虽然真诚家超市主张被诉侵权商品上有其自己的注册商标“美高美”，但其“美高美”商标仅在被诉侵权商品的背面以较小字体标注。

因此，根据上述法律规定，真诚家超市销售被诉侵权商品的行为侵害了脱普公司的涉案商标权。

一审法院认定真诚家超市没有侵害脱普公司的涉案商标权，认定事实不清，适用法律不当，本院予以纠正。

二、关于真诚家超市如何承担民事责任的问题。

如上所述，真诚家超市销售被诉侵权商品的行为侵害了脱普公司的涉案商标权，应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

虽然真诚家超市抗辩称其具有合法来源，不应承担赔偿损失的责任，并在一审提交了销货单、托运单等证据，但其提交的临沂环亚日化销售单上无印章，销售单上的手写内容以及真诚家超市二审时提交的“关于出售美高美花香产品给张桂菊的情况说明”，因彭琳均未到庭参与质证，上述内容是否为彭琳所写无法确认，且销售单上的客户张桂菊与本案缺乏关联性，真诚家超市对此亦未提供其与张桂菊相关联的证据。

因此，真诚家超市提交的现有证据尚不足以证明其具有合法来源，真诚家超市应当承担赔偿损失的责任。

关于赔偿数额，本案中，因脱普公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失、真诚家超市因侵权所获得的利益以及涉案商标许可使用费，本院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，综合考虑涉案商标的知名度，真诚家超市的过错程度、侵权行为的性质、情节、持续时间、后果以及脱普公司为维权所支付的合理费用等因素，确定10000元的赔偿数额。

综上所述，脱普公司的上诉请求部分成立，应予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民初1205号民事判决；

二、市北区真诚家超市鞍山二路店立即停止销售侵害脱普日用化学品（中国）有限公司享有的第4525417号“花香5”注册商标专用权的商品的行为；

三、市北区真诚家超市鞍山二路店于本判决生效之日起十日内赔偿脱普日用化学品（中国）有限公司经济损失及合理费用共计10000元；

四、驳回脱普日用化学品（中国）有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费200元，由市北区真诚家超市鞍山二路店负担150元，脱普日用化学品（中国）有限公司负担50元；

二审案件受理费200元，由市北区真诚家超市鞍山二路店负担150元，脱普日用化学品（中国）有限公司负担50元。

本判决为终审判决。