中华人民共和国广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤民终2010号上诉人（原审被告）：阳江市江城得利刀剪厂，住所地中华人民共和国广东省阳江市江城区岗列那格工业区。

投资人：莫瑞强，该厂经理。

委托诉讼代理人：谭建华，广东宏晖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭永雄，广东宏晖律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：阳江市得利刀剪有限公司，住所地中华人民共和国广东省阳江市那格工业区38号。

法定代表人：莫瑞强，该公司经理。

委托诉讼代理人：谭建华，广东宏晖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭永雄，广东宏晖律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：维氏股份有限公司（VictorinoxAG），住所地瑞士伊巴赫(SCHMIEDGASSE57,CH-6438IBACH-SCHWYZ,SWITZERLAND）。

法定代表人：卡尔·埃尔塞纳（CarlELSENER），该公司总裁及董事。

委托诉讼代理人：亓禹，广东融商诚达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵燕明，广东融商诚达律师事务所律师。

上诉人阳江市江城得利刀剪厂(以下简称为得利刀剪厂)、阳江市得利刀剪有限公司（以下简称得利刀剪公司）因与被上诉人维氏股份有限公司（以下简称维氏公司）侵犯发明专利权纠纷一案，不服广东省广州知识产权法院(2016)粤73民初308号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年8月7日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

得利刀剪厂、得利刀剪公司上诉请求：1.依法撤销广州知识产权法院（2016）粤73民初308号民事判决，驳回维氏公司的诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由维氏公司承担。

事实与理由：得利刀剪厂、得利刀剪公司没有生产、销售和许诺销售维氏公司的产品，没有侵犯维氏公司的专利权。

但一审法院在维氏公司提供的证据不足以证明得利刀剪厂、得利刀剪公司为侵权人的情况下，却以推定的方式认定得利刀剪厂、得利刀剪公司是侵权人，没有事实依据和法律依据。

一、得利刀剪厂、得利刀剪公司是专业从事小刀和剪刀生产的企业，从来没有生产过维氏公司诉称的专利产品。

该事实有一审中提供的证据1即《答辩状》、《审理记录》和证据2即阳江市知识产权局专利执法案件现场询问笔录为证，一审判决也认定得利刀剪厂、得利刀剪公司没有生产本案侵权产品。

既然得利刀剪厂、得利刀剪公司没有生产涉案的侵权产品，又何来销售和许诺销售呢？

二、一审判决既然认定涉案展位登记的参展商并非得利刀剪厂、得利刀剪公司，却以推定的方式而认定得利刀剪厂、得利刀剪公司侵权，是没有事实和法律依据的。

1.得利刀剪厂、得利刀剪公司没有在第116届广交会1.1L38号展位上参展，维氏公司在该展位上购买的产品并非是得利刀剪厂、得利刀剪公司生产和销售。

公证处取得的收据、名片、CD宣传册等资料记载的内容与客观事实不符，一审法院不能据此认定涉案产品的侵权人是得利刀剪厂、得利刀剪公司。

（1）公证处取得的收据显示的“供应商：阳江得利刀剪厂”是不存在的企业，得利刀剪厂依法成立的企业是“阳江市江城得利刀剪厂”。

所以收据显示的企业不是“阳江市江城得利刀剪厂”。

更重要的是该收据没有盖章，不能证明是得利刀剪厂、得利刀剪公司开具的。

（2）公证处取得的名片显示有“阳江市江城得利刀剪有限公司”也是不存在的企业。

得利刀剪公司依法成立的企业是“阳江市得利刀剪有限公司”。

（3）一审法院查明“阳江市江城得利刀剪厂”成立的时间是2005年4月12日，而查明CD记载内容“得利刀剪厂成立于1983年，2012年成立了阳江得利刀剪有限公司……”存在严重矛盾。

事实上“阳江得利刀剪有限公司”成立的时间是2009年7月6日。

如果是得利刀剪厂、得利刀剪公司制作的CD宣传资料是不可能将自己企业的成立时间搞错的。

这充分证明该宣传资料是他人所制作，是他人陷害得利刀剪厂、得利刀剪公司的。

2.虽然广交会参会资格要求较高，并需要缴纳参展费用，但是不可排除他人陷害得利刀剪厂、得利刀剪公司而故意利用广交会的平台以得利刀剪厂、得利刀剪公司的名义实施侵犯涉案产品专利权的行为。

一审中维氏公司撤回对参展商大连新国际贸易有限公司的起诉，导致本案部分事实无法查明，一审法院却以推定的方式认定案件事实，明显没有事实和法律依据。

3.现尚未因本案对得利刀剪厂、得利刀剪公司造成损失，该案也未生效，得利刀剪厂、得利刀剪公司也不知应如何举报。

所以得利刀剪厂、得利刀剪公司是否采取举报登记参展商等措施与本案审理侵权行为无关，一审法院不能以得利刀剪厂、得利刀剪公司没有举报为由而推定得利刀剪厂、得利刀剪公司就是涉案产品的侵权人。

三、一审法院应就双方提供的证据进行认定案件事实。

根据得利刀剪厂、得利刀剪公司提供的证据可充分证明得利刀剪厂、得利刀剪公司从没有生产过涉案产品，不可能销售和许诺销售；

而根据维氏公司提供的证据不能证明涉案产品的侵权人是得利刀剪厂、得利刀剪公司。

根据“谁主张谁举证”的原则和法律的规定，维氏公司应承担举证不能的法律后果。

维氏公司答辩认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，得利刀剪厂、得利刀剪公司上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。

维氏公司向一审法院起诉，请求判令得利刀剪厂、得利刀剪公司：1.立即停止生产、销售及许诺销售侵犯维氏公司的专利号为ＺＬ9719××××.3的发明专利权的产品;2.连带向维氏公司赔偿损失人民币200,000元；

3.承担本案的诉讼费用。

一审法院经审理查明：维科托里诺克斯公司是专利号为ＺＬ9719××××.3、名称为“多功能工具”的发明专利权人。

该专利的申请日期是1997年2月4日，授权公告日是2001年10月24日，该专利年费已缴纳至2017年2月3日。

中华人民共和国国家知识产权局2007年2月28日作出的《宣告专利权部分无效审查结论公告》显示，该专利在修改后的权利要求1-23的基础上维持专利权继续有效。

2009年5月8日，该专利的专利权人变更为维氏公司。

维氏公司明确在本案中主张的权利保护范围为权利要求1，内容为：多功能工具，包括：夹钳头，有第一和第二钳口件，围绕钳口枢轴转动连接；

第一和第二手柄，分别转动连接上述第一和第二钳口件，每个上述第一和第二手柄有第一表面和第二表面，前者形成有第一槽道，后者则面向上述第一表面相对方向，并在使用上述工具头时定位用于抓握；

至少一件附加工具，转动连接上述第一和第二手柄之一，上述至少一件附加工具装在上述第一和第二手柄之一的所述第一槽道里。

（2015）粤广南方第011464号公证书载明：维氏公司委托代理人的转委托代理人AhmedRefaeiRefaeiAbdellatif于2014年10月27日，在南方公证处公证员及公证员助理的见证下，来到广州琶洲广交会1.1L38号展位，以采购商的身份，购得多功能工具四件，同时取得收据一张、名片一张、CD一张。

1.上述收据为手写，显示四把产品分为两类，分别为多功能钳子、多功能工具，购买费用分别为3.35美元、4美元，收据落款显示“供应商：阳江得利刀剪厂”，时间为2014年10月27日.上述名片为“梁丹业务员”，抬头显示有“阳江市江城得利刀剪有限公司阳江市江城得利刀剪厂”以及上下排列的“ＤＥＬＩ”拼音图形标识。

名片上还注明地址为“阳江市岗列那格五金工业城38号”以及电话、传真、电邮、网址等信息。

名片反面有对应的英文信息；

3.上述取得的ＣＤ外包装显示有“ＤＥＬＩ得利”拼音文字图形标识，其上打有注册商标标志、得利刀剪有限公司的英文“ＤＥＬＩＫＮＩＦＥ＆ＳＣＩＳＳＯＲＣＯ，ＬＴＤ”字样以及和名片上相同的地址、电话等信息，均为英文标注。

播放该ＣＤ，显示有简介一份，内容为“得利刀剪厂成立于1983年，拥有占地超过101000平方米的标准厂房及300名技术工人……。

拓展市场的同时，我们于2012年成立了阳江得利刀剪有限公司……”以及和上述名片上一致的电话、网址等信息。

该CD内还显示有多款多功能工具产品，每件产品图片的左上方均标注有注册商标标识的“DELI得利”拼音文字图形标识。

维氏公司指出其中所展示的型号为DLPL005、DLPL009的产品即为本案的被诉侵权产品。

庭审中，得利刀剪厂、得利刀剪公司否认其有参加第116届广交会，否认上述产品、名片、收据、CD宣传册为其所销售或发出。

对于CD宣传册上的“DELI得利”商标，庭审中诉讼代理人回应称，有点类似得利的商标，得利的确注册有商标，但是该CD封面不是得利刀剪厂、得利刀剪公司印制，光碟也非得利刀剪厂、得利刀剪公司所制作。

当庭拆封封存的产品，内有四件产品，维氏公司指出其中两件产品即为上述型号为DLPL005、DLPL009的产品。

将被诉侵权产品分别与涉案专利进行比对，被诉侵权产品均为多功能工具，工具头为夹钳头，包括两个钳口件和两个手柄，两个钳口件围绕钳口枢轴转动连接，两个手柄分别转动连接两个钳口件。

两个手柄均有两个面，其中向内的一面有槽道，内有多件附加工具并与手柄转动连接，向外一面则在使用夹钳头时用于抓握。

维氏公司认为该两件产品完全落入涉案专利权利要求1的保护范围。

得利刀剪厂、得利刀剪公司否认侵权，但是未指出区别技术特征，表示由法院认定。

得利刀剪厂、得利刀剪公司还否认该两件被诉侵权产品实物与上述CD宣传册中的型号为DLP005、DLP009的产品图片一致，经一审法院比对，两者主视图分别相同，且该两幅图片为产品展开图，除“第一和第二手柄，分别转动连接上述第一和第二钳口件”的技术特征未显示外，其它技术特征均能体现。

从图片看，附加工具和手柄的连接件和手柄与钳口件的连接件相同，两手柄之间有弹簧。

2015年5月25日，阳江市知识产权局就维氏公司请求处理得利刀剪厂涉嫌侵犯ＺＬ9719××××.3“多功能工具”发明专利权一事立案，案号为阳知法处字[2015]第3号案。

经维氏公司申请，阳江市知识产权局于2015年8月19日作出了撤销阳知法处字[2015]第3号案的通知书。

得利刀剪厂、得利刀剪公司为证明本案被诉侵权产品并非其销售，向一审法院提供了和上述行政查处案件相关的阳江市知识产权局专利执法案件现场询问笔录、审理笔录、得利刀剪厂、得利刀剪公司答辩状等材料。

上述询问笔录显示阳江市知识产权局并未在得利刀剪厂所在地勘察到被诉侵权产品。

得利刀剪厂、得利刀剪公司投资人、法定代表人莫瑞强的兄弟、得利刀剪厂厂长和总公司经理莫瑞文在询问笔录中表示，得利刀剪厂、得利刀剪公司并未参加涉案广交会，被诉侵权产品并非得利刀剪厂、得利刀剪公司所销售，维氏公司公证购买取得的CD、收据与得利刀剪厂、得利刀剪公司无关。

本案中，维氏公司称其为打击得利刀剪厂、得利刀剪公司侵权行为，支付给ABP专利事务瑞士公司，截止到2016年1月25日，共计56758.05港币；

支付给香港范伟廉律师事务所以及内地律师费用，截止到2015年10月30日，共计120970.26港币。

经查，该些费用包括与其他案件平摊计算的费用，亦包括行政查处部分内容。

维氏公司主张由法庭酌定判赔金额。

另查明，得利刀剪厂成立于2005年4月12日，为个人独资企业，注册资本为人民币500万元，经营范围为制造、加工：五金制品，工商登记地址为广东省阳江市江城区岗列那格工业区，投资人为莫瑞强。

得利刀剪公司成立于2009年7月6日，为有限责任公司，注册资本为人民币500万元，经营范围为销售：五金制品、塑料制品、服装、包箱、鞋帽、竹木制品；

国内贸易、货物进出口，工商登记地址为广东省阳江市那格工业区38号。

莫瑞强不仅是该公司的法定代表人，亦是该公司的投资者。

还查明，本案原有三个被告，另一被告为大连济新国际贸易有限公司，为上述公证书显示的广交会1.1L38号展位登记的参展商。

一审法院立案后，以法院专递的形式向其邮寄送达起诉状副本等诉讼材料，未能成功，后维氏公司撤回了对该公司的起诉。

工商登记显示，该公司经营范围为预包装食品批发兼零售；

货物、技术进出口、国内一般贸易；

代理进出口业务。

以上事实，有维氏公司提交的专利权证书、专利登记簿副本、公证书及被诉侵权产品实物等和得利刀剪厂、得利刀剪公司提交的行政查处相关材料等证据以及双方当事人陈述为证。

一审法院认为，维氏公司是专利号为ＺＬ9719××××.3、名称为“多功能工具”发明专利的专利权人，其专利权处于合法有效状态，应受法律保护。

他人未经维氏公司许可，不得实施其专利。

发明专利的保护范围以其权利要求内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案如果包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，应当认定其落入专利权的保护范围；

如果缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案中，维氏公司明确表示以权利要求1确定其专利权保护范围。

将被诉侵权产品与维氏公司专利权利要求1分别进行比对，被诉侵权产品均具备维氏公司专利权利要求1所述的“有第一和第二钳口件，围绕钳口枢轴转动连接；

第一和第二手柄，分别转动连接上述第一和第二钳口件，每个上述第一和第二手柄有第一表面和第二表面，前者形成有第一槽道，后者则面向上述第一表面相对方向，并在使用上述工具头时定位用于抓握；

至少一件附加工具，转动连接上述第一和第二手柄之一，上述至少一件附加工具装在上述第一和第二手柄之一的所述第一槽道里。

”的技术特征，故被诉侵权产品均落入维氏公司专利权利要求1的保护范围。

根据（2015）粤广南方第011464号公证书记载的内容，维氏公司委托代理人是在公证人员的陪同下，在广交会展位上购买到的被诉侵权产品，即维氏公司是在正规展会上购买到的被诉侵权产品。

虽然涉案展位登记的参展商并非本案得利刀剪厂、得利刀剪公司，但是购买被诉侵权产品所取得的名片、收据以及CD宣传册上所记载的信息均指向得利刀剪厂、得利刀剪公司。

鉴于广交会参会资格要求较高，并需要缴纳参展费用，按照常理，不可能有任何商家会花费参展费来帮得利刀剪厂、得利刀剪公司做宣传。

故维氏公司提交的现有证据已经达到了高度盖然性的标准，对比得利刀剪厂、得利刀剪公司，仅是否认参会，并未采取举报登记参展商等措施进行举证，维氏公司的证据证明力较强，应予以采信。

至于得利刀剪厂、得利刀剪公司的关系，公证取得的收据注明的供应商为“阳江得利刀剪厂”，但公证取得的名片上列有“阳江市江城得利刀剪有限公司阳江市江城得利刀剪厂”，公司地址注明的是“阳江市岗列那格五金工业城38号”，该地址与得利刀剪公司的工商登记地址基本吻合，CD宣传册上记载的也是该地址，再结合得利刀剪厂、得利刀剪公司的投资人以及法定代表人为同一人，应认定得利刀剪厂、得利刀剪公司共同实施了销售被诉侵权产品的行为。

至于许诺销售，上述CD宣传册上虽没有显示维氏公司专利的全部技术特征，结合产品外观、连接件以及两边手柄处有弹簧不易收纳等因素，一审法院认定得利刀剪厂、得利刀剪公司许诺销售了被诉侵权产品。

至于生产，被诉侵权产品均没有标识生产厂家，现场勘查亦未查到被诉侵权产品，现有证据不足以证明被诉侵权产品系得利刀剪厂、得利刀剪公司所生产，关于维氏公司的该主张，不予支持。

得利刀剪厂、得利刀剪公司未经许可，销售、许诺销售落入维氏公司专利权保护范围的被诉侵权产品，构成对维氏公司专利权的侵害，依法应承担停止侵权和赔偿损失的侵权责任。

鉴于一审法院未支持生产侵权行为的主张，维氏公司关于得利刀剪厂、得利刀剪公司停止生产被诉侵权产品的诉请，于法无据，一审法院不予支持。

关于合理费用，一审法院将综合考虑支付对象、是否与本案相关以及必要性、合理性的角度，予以酌情考虑。

鉴于本案权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定，故一审法院综合考虑涉案专利的类型（发明专利）、得利刀剪厂、得利刀剪公司侵权行为的性质（销售、许诺销售）、规模及维氏公司为本案诉讼所支付的必要合理维权费用等因素，酌定得利刀剪厂、得利刀剪公司连带赔偿维氏公司经济损失及维权合理费用共计人民币12万元。

综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条的规定，判决如下：一、得利刀剪厂、得利刀剪公司自判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害维氏公司专利号为ＺＬ9719××××.3、名称为“多功能工具”的发明专利权的产品；

二、得利刀剪厂、得利刀剪公司自判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿维氏公司经济损失及维权合理费用共计人民币12万元；

三、驳回维氏公司的其他诉讼请求。

如得利刀剪厂、得利刀剪公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费人民币4300元，由维氏公司负担860元，得利刀剪厂、得利刀剪公司共同负担3440元。

二审中，得利刀剪厂、得利刀剪公司没有提交新证据。

维氏公司提供了商标查询信息资料，拟证明在得利刀剪厂、得利刀剪公司派发的名片、宣传册中均标识了得利刀剪厂的注册商标。

得利刀剪厂、得利刀剪公司认为该注册商标是真实的，但该注册商标和一审判决认定的注册商标“DL”有区别。

本院另查明，得利刀剪厂于2002年2月19日申请注册了第3096959号“”商标，专用权期限为2013年3月14日至2023年3月13日，核定使用商品为第8类中的剪刀、刀叉餐具、刀等。

在广州琶洲广交会1.1L38号展位上取得的名片、收据以及CD宣传资料均印有“”商标标识。

本院认为，本案为侵害发明专利权纠纷。

维氏公司系专利号为ＺＬ9719××××.3、名称为“多功能工具”发明专利的专利权人，本专利目前处于有效状态，维氏公司的合法权利应受法律保护。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：得利刀剪厂、得利刀剪公司是否实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

”本案中，维氏公司认为得利刀剪厂、得利刀剪公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，为此提供了（2015）粤广南方第011464号公证书来支持其主张。

根据该公证书的记载，维氏公司委托代理人于2014年10月27日在广州琶洲广交会1.1L38号展位上购买到的被诉侵权产品实物并当场取得名片、收据以及CD宣传资料。

虽然该展位登记参展商为大连济新国际贸易有限公司，但是所取得的名片、收据以及CD宣传资料上所记载的公司名称、地址、电话、网址、商标信息等均指向得利刀剪厂、得利刀剪公司，即得利刀剪厂、得利刀剪公司是该展位的受益者之一。

在广交会展位一票难求的情形下，展位登记参展商不可能免费为他人宣传推广其产品，而且得利刀剪厂、得利刀剪公司也没有提供证据证明大连济新国际贸易有限公司假冒其名义进行产品宣传推广。

因此，一审法院认为维氏公司提交的现有证据已经达到了高度可能性的标准，应认定得利刀剪厂、得利刀剪公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，并无不当，本院予以支持。

综上所述，得利刀剪厂、得利刀剪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2700元，由上诉人阳江市江城得利刀剪厂、阳江市得利刀剪有限公司负担。

本判决为终审判决。