山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民终880号上诉人（原审被告）：菏泽市花都商埠童博玩具经营部。

经营场所：山东省菏泽市花都商埠百货市场B区**号。

经营者：李伟，男，1978年10月2日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区。

委托诉讼代理人：孔雷，菏泽牡丹权维法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）：广州灵动创想文化科技有限公司，住所地：广东省广州市越秀区先烈中路83号510自编之十五房。

法定代表人：谢国华，经理。

委托诉讼代理人：赵军，山东瀛岱律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚金贺，山东瀛岱律师事务所律师。

上诉人菏泽市花都商埠童博玩具经营部(以下简称童博经营部)因与被上诉人广州灵动创想文化科技有限公司（以下简称广州灵动公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初1149号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年5月25日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人童博经营部的委托诉讼代理人孔雷、被上诉人广州灵动公司的委托诉讼代理人姚金贺到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

童博经营部上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审案件受理费由广州灵动公司负担。

事实和理由：一、原审判决认定事实不清，本案已经超过诉讼时效。

一审法院认定“2015年5月11日，广州灵动公司通过其委托诉讼代理人雷应熹向本院寄送本案诉讼材料，起诉童博经营部”，童博经营部对此不予认可。

广州灵动公司当庭并未提交相关证据，其庭后提交的邮件详情单及查询单超出了一审法院限定的举证期限，不能作为有效证据使用。

二、原审判决适用法律错误。

本案诉状落款时间为2016年3月22日，立案时间为2016年6月2日，但一审法院在广州灵动公司未提交证据的情形下，认定广州灵动公司于2015年5月11日提起本案诉讼属适用法律错误。

广州灵动公司辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确。

广州灵动公司一审中提供了EMS邮件详情单及查询单，能够证明于2015年5月11日向一审法院邮寄了本案诉讼材料，童博经营部未提交相反证据也未发表质证意见。

广州灵动公司本案诉讼并未超过诉讼时效。

广州灵动公司向一审法院起诉请求判令童博经营部：1.赔偿广州灵动公司经济损失及合理费用共10000元；

2.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：1.2012年12月27日，广州灵动公司就“玩具（狮王酷宝）”向国家知识产权局申请外观设计专利。

2013年4月10日，申请获得授权并予以公告，专利号为ＺＬ20123065××××.2，专利权人为广州灵动公司。

2016年2月24日,该专利权因未缴纳年费终止。

上述专利公开了主视图、变化状态图、立体图等，其简要说明载明：外观设计产品的用途主要供儿童玩耍，设计要点为产品的整体形状，最能表明设计要点的图片或照片为主视图。

2.2013年5月14日，山东省菏泽市牡丹区公证处公证员与广州灵动公司的委托代理人雷应熹来到菏泽市花都商埠百货大市场B区-071号门头为“童博玩具批发”购买了玩具一宗，并索取了《童博玩具批发》销售凭证一张，公证处对上述取证过程进行了公证。

3.一审法院当庭将封存实物拆封查看，其中有一款玩具为本案被控侵权产品，被控侵权玩具外包装和产品上未标注生产厂商的厂名、厂址、生产日期、联系方式等产品基本信息，亦未附带产品质量检验合格证明。

将涉案外观设计专利主视图与被控侵权玩具主视图当庭比对，两者在头部的设置、手臂、腿部及足部的形状等方面无实质性差异，构成近似；

其他不同位置相对应的各视图亦相近似。

4.童博经营部经营地址为菏泽市花都商埠百货市场B区71号，成立于2009年1月14日，经营范围为玩具、百货。

5.2015年5月11日，广州灵动公司通过其委托诉讼代理人雷应熹向一审法院寄送本案诉讼材料，起诉童博经营部。

一审法院认为，在被控侵权行为发生时,广州灵动公司拥有的ＺＬ20123065××××.2“玩具（狮王酷宝）”外观设计专利权合法有效，应予保护。

广州灵动公司外观设计专利的保护范围，以表示在图片中的该产品的外观设计为准。

童博经营部销售的被控侵权产品与涉案专利产品均为玩具产品，经对比，其整体视觉效果与广州灵动公司的专利设计相近似，落入了涉案外观设计专利权的保护范围，为侵犯涉案外观设计专利权的侵权产品。

关于童博经营部诉讼时效抗辩，一审法院认为，根据法律规定，侵犯专利权的诉讼时效为两年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。

广州灵动公司发现童博经营部侵权行为的日期为2013年5月13日，从该日起计算，诉讼时效期间届满日应为2015年5月13日。

广州灵动公司于2015年5月11日向一审法院提起诉讼，其起诉未超过诉讼时效期间，一审法院对童博经营部的诉讼时效抗辩理由不予采信。

童博经营部未经许可，以生产经营为目的，销售与涉案专利相近似的产品，构成侵权。

童博经营部未证明其销售的产品具有合法来源，故应承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，一审法院将结合涉案专利类型、童博经营部的过错程度、侵权行为性质、侵权规模、侵权产品的价格及广州灵动公司支出的合理费用等因素综合予以酌定。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释【2009】21号）第十条、第十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：童博经营部于判决生效之日起十日内赔偿广州灵动公司经济损失及合理费用共计1万元。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费50元，由童博经营部负担。

本院二审期间，当事人均未提交新的证据。

二审中，本院依广州灵动公司申请，前往一审法院调取了如下材料：1、济南市中级人民法院收文登记簿，2、广州灵动公司缴纳诉讼费登记记录及相关案件列表，3、济南市中级人民法院立案庭工作人员调查笔录。

经质证，双方当事人对上述材料的真实性均无异议，广州灵动公司认为该宗材料与其一审提供的EMS邮件详情单及查询单相互印证，足以证明其于2015年5月11日向一审法院邮寄了本案诉状，本案诉讼并未超出诉讼时效；

童博经营部认为该宗材料只能证明广州灵动公司确实向一审法院邮寄了相关材料，因广州灵动公司邮件所列内件品名为“成林、龙源”，不能证明该邮件中包括本案诉状。

因双方当事人对本院调取材料的真实性均无异议，本院对上述材料予以确认。

本院二审查明，2015年5月11日，广州灵动公司向一审法院邮寄了一宗诉讼材料，一审法院于2015年5月13日收件后，通知广州灵动公司委托诉讼代理人需面见立案并缴纳案件受理费。

2016年3月22日，广州灵动公司委托诉讼代理人赵军到一审法院签署案件送达地址确认书，并按一审法院立案庭工作人员要求将包括本案在内的该宗案件诉状日期手写变更为当日。

2016年5月23日，广州灵动公司分两笔缴纳了包括本案在内共15起案件的案件受理费。

以上事实有本院二审调取的济南市中级人民法院收文登记簿、广州灵动公司缴纳诉讼费登记记录、相关案件列表、济南市中级人民法院立案庭工作人员调查笔录、广州灵动公司一审提交的EMS邮件详情单、查询单以及二审庭审笔录、质证笔录在案佐证。

本院二审查明的其他事实与一审法院一致。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为本案是否已过诉讼时效。

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十三条的规定，侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。

童博经营部上诉称本案已超出诉讼时效，其主要理由为广州灵动公司2015年5月11日邮件品名未记载本案当事人名称，不能证明内含本案诉状；

因本案被诉侵权行为发生时间为2013年5月14日，根据广州灵动公司一审诉状落款日期“2016年3月22日”的记载，本案已超出诉讼时效。

广州灵动公司则主张本案未超出诉讼时效，并解释称邮件品名仅摘录了部分诉状当事人，未全部记录所有诉状当事人名称。

本院认为，根据本院二审调取的一审法院材料，可以证明广州灵动公司2015年5月11日诉状邮件中包含有本案诉状，广州灵动公司系因一审法院要求手动改写了诉状落款时间，广州灵动公司关于邮件品名的解释亦符合常理，故广州灵动公司于2015年5月11日提起本案诉讼未过诉讼时效。

综上所述，童博经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由菏泽市花都商埠童博玩具经营部负担。

本判决为终审判决。