安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖03民终1220号上诉人（原审被告）：蚌埠市龙子湖区博奥通讯器材经营部，经营场所安徽省蚌埠市凤阳东路397-1号，实际经营地安徽省蚌埠市龙子湖区凤阳东路与解放三路交汇处东北角标牌显示为“中国移动”商铺。

经营者：高巧云，女，1976年9月8日出生，汉族，个体工商户，住安徽省蚌埠市龙子湖区。

委托诉讼代理人：刘进新，安徽大森律师事务所律师。

委托诉讼代理人：唐飞，安徽大森律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司，住所地北京市海淀区清河中街68号华润五彩城购物中心二期13层，统一社会信用代码×××82Ｑ。

法定代表人：雷军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：章庞宠，北京国舜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王鑫，北京国舜律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：胡美侠，女，1969年3月6日出生，汉族，个体工商户，住安徽省蚌埠市龙子湖区。

上诉人蚌埠市龙子湖区博奥通讯器材经营部（以下简称博奥通讯）因与被上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）、被上诉人胡美侠侵害商标权纠纷一案,不服安徽省蚌埠市禹会区人民法院(2017)皖0304民初519号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年7月12日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人博奥通讯的经营者高巧云、委托诉讼代理人刘进新，被上诉人小米公司的委托诉讼代理人章庞宠，被上诉人胡美侠到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

博奥通讯上诉请求：撤销一审判决并依法改判。

事实和理由：一审判决认定我方销售商标侵权商品的法律适用错误。

涉案商品的社会熟知度较高，且该类商品近年来的市场份额较高，外观及性能与合法授权生产、销售的商品无异。

即使是小米公司亦需通过专业审核，才能分辨出涉案商品的真伪。

不应苛求个人具有高出常人的辨别能力。

而上诉人自开店以来一直从被上诉人胡美侠经营的蚌埠圣海通批发部处进货，与普通民众的认知一样，认为该商品系合法生产且经授权销售的，上诉人在购进该涉案商品时，并不知情未得到合法授权。

故上诉人销售行为并未侵犯被上诉人的合法权益。

一审法院认定赔偿责任及赔偿金额适用的法律错误。

上诉人并未侵犯被上诉人的注册商标专用权。

即使被上诉人关于上诉人事实侵权行为的主张成立，一审判决上诉人应承担的赔偿责任的计算方式及数额亦有误。

上诉人合法取得涉案商品进行销售，且销售范围及获利极小，被上诉人也未举证证明其因上诉人的侵权行为产生的损失，应仅以上诉人实际获利的数额为准。

因此，一审法院认定被上诉人要求上诉人停止侵权、赔偿损失的主张无事实及法律依据，且数额较高，应依法改判。

小米公司辩称：上诉人未提出证据证明其商品来源合法。

原审法院适用法律正确，认定事实清楚，应依法维持。

胡美侠辩称：上诉人进货单日期与售卖日期不符。

销售单上也没有高巧云的签名。

上诉人没有证据证明其售卖的小米充电宝都是从我方购买。

小米公司向一审法院起诉请求：１、判令博奥通讯立即停止侵犯小米公司第8911270号“”注册商标专用权，并销毁库存侵权产品、模具；

２、判令博奥通讯赔偿经济损失25000元；

3、判令博奥通讯承担小米公司为调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用5000元；

4、判令博奥通讯承担本案的诉讼费；

5、判令博奥通讯在《中国知识产权报》刊登道歉声明，就其侵权行为消除影响。

一审法院认定事实：小米公司系“”商标注册人，中华人民共和国工商行政管理局商标局向其颁发第8911270号商标注册证，核定使用商品（第9类），包括：电池、电池充电器、电脑软件（录制好的）、手提电话、头戴耳机等。

注册有效期限自2012年7月7日至2022年7月6日。

2015年5月26日，申请人北京国舜律师事务所的委托代理人李勇受北京智汇九诚国际知识产权代理有限公司的委托，代其办理小米公司名下注册商标的侵权诉讼事宜，对申请人购买相关商品的行为向公证处申请保全证据公证。

2015年6月3日，李勇在北京市方正公证处公证人员的监督下来到位于安徽省蚌埠市龙子湖区凤阳东路与解放三路交汇处东北角标牌显示为“中国移动”商铺，该店铺内悬挂的个体工商户营业执照字号名称为蚌埠市龙子湖区博奥通讯器材经营部，李勇在该商铺以普通消费者的身份购买了产品标识为“”的移动电源一个，并就本次消费向该商铺索要发票，最终实际取得了号码为NO.0006744的《移动通讯手机专卖专用票据》一张。

之后，李勇对上述商铺进行拍照，取得照片一张。

返回公证处后，由李勇对所购商品拍摄照片三张。

公证人员用盖有北京市方正公证处证据保全专用章的封条对上述所购商品进行封贴后交由申请人带回自行保管，并将拍摄照片送图片社进行冲洗，取得照片一式三份，每份四张。

2015年7月13日，北京市方正公证处出具（2015）京方正内经证字第08160号公证书。

小米公司为购买侵权商品花费50元，公证费800元。

据此，小米公司认为博奥通讯销售侵犯其商标权的商品，依法构成侵犯注册商标专用权的行为，故诉至法院。

另查明，博奥通讯注册日期为2013年7月19日，经营场所为安徽省蚌埠市凤阳东路397-1号，经营范围代办移动通信业务，手机及配件销售、维修。

一审法院认为：小米公司系第8911270号“”商标的注册商标权利人，对该注册商标在核定使用范围内依法享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的,属于侵犯商标专用权的行为。

本案中，博奥通讯在其经营场所销售的涉案移动电源外包装使用的“”字样与小米公司第8911270号“”注册商标完全一致。

根据小米公司出具的产品鉴定书、公证封存产品与小米公司真品的当庭比对结果，可以认定博奥通讯所销售的带有“”商标的移动电源不是由小米公司所生产。

在此情况下，应认定涉案移动电源系侵犯小米公司“”商标专用权的商品。

根据《中华人民共和国公证法》第三十六条规定，经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。

博奥通讯虽辩称公证书内容不真实，公证行为不完整，但未提供相反证据推翻公证，故本院不予采纳。

另依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的，也属于侵犯商标专用权的行为。

（2015）京方正内经证字第08160号公证书明确记载涉案移动电源从安徽省蚌埠市龙子湖区凤阳东路与解放三路交汇处东北角标牌显示为“中国移动”商铺购买，且该商铺内悬挂的个体工商户营业执照字号名称为蚌埠市龙子湖区博奥通讯器材经营部，应认定该涉案移动电源系博奥通讯所售。

依据上述规定，博奥通讯销售涉案移动电源属于侵犯小米公司商标权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

胡美侠因无侵权事实证据，不承担责任。

关于赔偿数额问题，鉴于小米公司未能提交证据证明其因侵权所受损失或者博奥通讯因侵权所获利益，一审法院根据小米公司商标的知名度、涉案商品的销售价格、博奥通讯的侵权情节、博奥通讯的经营规模等因素，酌情确定赔偿数额，小米公司主张过高的部分，不再支持。

关于小米公司主张的调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用5000元，因小米公司仅提供800元公证费发票、购货花费50元，其他合理费用并未向法院提供证据证明，对800元公证费、购货花费50元，一审法院予以支持，并酌定博奥通讯赔偿小米公司损失包括合理支出费用总计人民币8000元。

因小米公司未提供证据证明博奥通讯处有库存侵权商品，故销毁博奥通讯库存剩余侵权商品的诉讼请求，一审法院不予支持。

另鉴于通过停止侵权和赔偿损失的责任承担方式已经能够补救侵权行为所产生的损失后果，故一审法院对小米公司要求博奥通讯在《中国知识产权报》刊登声明、消除影响的诉讼请求不予支持。

一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（三）项、第六十三条第一、三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，第十七条之规定，判决：一、蚌埠市龙子湖区博奥通讯器材经营部立即停止侵犯小米科技有限责任公司第8911270号“”注册商标专用权的行为；

二、蚌埠市龙子湖区博奥通讯器材经营部于本判决生效之日十日内一次性向小米科技有限责任公司赔偿经济损失8000元（包括为制止侵权行为所支出的合理费用）；

三、胡美侠不承担责任。

四、驳回小米科技有限责任公司其他诉讼请求。

案件受理费550元，减半收取275元，由博奥通讯负担200元，小米公司负担75元。

本院二审期间，上诉人围绕上诉请求向本院提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

证据1、录音资料（包括文字整理）；

证据2、送货单（补充提交的从蚌埠圣海通手机配件的进货单）8份（开具的时间分别为2015年3月17日、2015年8月3日、2016年7月27日至12月23日有5份，另有1份未标注年度）。

证明目的：上诉人从2013年开店以来一直从蚌埠圣海通手机配件进货，胡美侠是蚌埠圣海通手机配件的实际经营人，证明上诉人销售的小米充电宝有合法来源。

小米公司质证意见：对证据三性均有异议。

上诉人提交的证据中，录音资料没有明确表述涉案商品从陈立财处购进；

对于送货单据8份，大部分是在公证部门取证后开出的，且票据上无双方盖章签字，产品描述不详，没有与产品配套的销售合同和正式发票。

胡美侠质证意见：这些送货单据是我店里出具的，但我不记得单据是开给谁的了；

高巧云到我店里进过货，进过充电宝，但不是涉案的这一款；

录音资料所录音内容确实是我爱人陈立财与高巧云之间的对话，高巧云是我的客户，我作为商人为安抚她、帮她出出主意。

高巧云以前是从我这里进过货，但涉案侵权商品不能证明是从我家进的货。

对二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提供的上述8份送货单据从时间及记载内容均与涉案商品无关联性，录音资料的内容也没有明确涉案移动电源系胡美侠销售的通话记录，故本院对上述证据的关联性不予认定。

博奥通讯在其经营场所销售的涉案移动电源，外包装使用的“”字样因与小米公司第8911270号“”注册商标完全一致，一审法院根据小米公司出具的产品鉴定书、公证封存产品与小米公司的同类产品比对后，认定博奥通讯销售的带有“”商标的移动电源并非小米公司所生产，并据此认定涉案移动电源系侵犯小米公司“”商标专用权的商品等基本事实清楚，证据充分。

本院认为：本案争议焦点为上诉人销售涉案移动电源是否构成侵犯小米公司注册商标专用权及是否应当承担赔偿责任。

上诉人主张其在购进上述涉案移动电源时，并不知情该商品未得到小米公司的合法授权，并主张该商品系从胡美侠处进货，为其合法取得，且认为符合商标法规定的不承担赔偿责任的情形。

本院审查认为，由于胡美侠仅认可上诉人系与其存在业务关系的商户，但否认涉案移动电源系其出售给上诉人的商品。

现上诉人没有就其上述主张提供相应证据证实，不能证明该商品是其合法取得。

因此，本院认为，博奥通讯销售涉案移动电源的行为构成侵犯小米公司注册商标专用权，应当承担相应的赔偿责任。

一审法院根据小米公司商标的知名度、涉案商品的销售价格、博奥通讯的侵权情节，并结合考虑博奥通讯的经营规模等诸多因素，对于小米公司主张过高的部分未予支持，仅酌情确定上诉人承担8000元的赔偿数额。

因此，一审法院对博奥通讯赔偿责任的处理原则及处理结果并无不当。

综上，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。

上诉人的上诉理由均不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由蚌埠市龙子湖区博奥通讯器材经营部（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长　　王朝霞审判员　　唐红旭审判员　　王国强二〇一七年九月五日书记员　　沈吉梅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。