广���省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终1435号上诉人（原审被告）：广州市顺风电子科技有限公司，住所地：广东省广州市番禺区大石街石中2路9号3楼。

法定代表人：陈大伟，董事长。

委托诉讼代理人：李智波，男，该公司工作人员。

被上诉人（原审原告）：源德盛塑胶电子（深圳）有限公司,住所地：广东省深圳市宝安区大浪街道浪口社区大浪南路英泰工业区E区D栋厂房一层、三层、E栋厂房2-4层。

法定代表人：李正良，董事长。

委托诉讼代理人：郑昌斌，广东卓建律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘婷婷，广东卓建（广州）律师事务所律师。

原审被告：广州乐语通讯设备连锁有限公司第三分公司,住所地：广东省广州市天河区天河路559号102铺。

负责人：张颖杰。

原审被告：广州乐语通讯设备连锁有限公司，住所地：广东省广州市荔湾区中山八路23号2801房。

法定代表人：费东平。

上诉人广州市顺风电子科技有限公司（以下简称顺风公司）因与被上诉人源德盛塑胶电子（深圳）有限公司（以下简称源德盛公司），原审被告广州乐语通讯设备连锁有限公司第三分公司（以下简称乐语第三分公司）、广州乐语通讯设备连锁有限公司（以下简称乐语公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初1318号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2017年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

顺风公司上诉请求撤销一审判决，改判驳回源德盛公司全部诉讼请求。

事实和理由：1.顺风公司系以生产移动电源为主的专业加工企业，被诉侵���产品并非其生产，源德盛公司亦无证据证实顺风公司有生产过该产品。

2.公证封存物品并非当庭拆封。

3.被诉侵权产品亦非顺风公司销售，源德盛公司提交“乐语通讯销售小票”上加盖的收款专用章为“广州冠艺霖通讯设备连锁有限公司”，应将其列为本案当事人。

综上，源德盛公司据以起诉的被诉侵权产品与顺风公司无关，甚至与本案其他原审被告也无关，请求二审法院驳回源德盛公司的全部诉讼请求。

源德盛公司辩称：本案一审开过两次庭，第一次开庭时原审被告均缺席，经一审法院主持对公证封存物品进行拆封，一审开庭笔录可以证明。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

2016年8月1日，源德盛公司向一审法院起诉请求判令：1.乐语公司、乐语第三分公司停止销售、许诺销售侵犯源德盛公司实用新型���利权的“凹槽自拍神器”商品的行为，顺风公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯源德盛公司实用新型专利权的“凹槽自拍神器”商品的行为；

2.顺风公司赔偿源德盛公司经济损失10万元，乐语公司、乐语第三分公司及其经营者连带赔偿源德盛公司经济损失5万元（包含源德盛公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

3.顺风公司、乐语公司、乐语第三分公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实如下：源德盛公司于2014年9月11日向国家知识产权局申请了名称为“一种一体式自拍装置”实用新型专利，并于2015年1月21日获得授权，专利号为ＺＬ20142052××××.0。

该专利最新缴费时间为2016年8月30日。

涉案专利权利要求1记载：一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸���紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

权利要求2记载：根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

源德盛公司明确本案专利权的保护范围为权利要求2。

根据源德盛公司提交的实用新型专利权评价报告，结论认为，权利要求1不具备专利法第二十二条第二款规定的新颖性；

权利要求2相对于对比文件1，其区别技术特征为“载物台上设有一缺口，所述夹紧机构中部设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部”，要解决的技术问题是使用后可将伸缩杆收容于载物台的缺口及夹紧机构的折弯部，不需要额外占用空间。

结论是权利要求2-13具备专利法第二十��条第二款规定的新颖性与第三款规定的创造性。

此外，源德盛公司提交了国家知识产权局于2016年4月19日出具的第28758号无效宣告请求审查决定书，决定书的结论为：宣告201420522729.0号实用新型的权利要求1无效，在权利要求2-13的基础上继续维持该专利有效。

2016年4月13日，源德盛公司的委托代理人黄丽君在广东省江门市江门公证处公证人员的陪同下，来到位于广东省广州市天河区天河路奥特莱斯手机城的一间标有“乐语通讯”字样招牌的店铺，黄丽君进入该店铺，选取了一支手机自拍杆，并在收款台付款后取得“乐语通讯销售小票”一张，黄丽君带着上述单据及商品，离开上述店铺，该购买行为结束。

公证人员对所购得的产品进行拍照并封存。

乐语通讯销售小票记载：票据编号：No0025035，开票日期：2016年4月13日，商品名称为自拍杆，型号为1413513，数量为1��单价为100元，备注下附有一二维码，票据上盖有“广州冠艺霖通讯设备连锁有限公司收款专用章”。

江门市江门公证处据此出具（2016）粤江江门第15431号公证书。

另，源德盛公司提交顺风公司网站产品信息公示截图打印件一份，拟证明顺风公司在其官网大肆宣传其生产的侵害源德盛公司实用新型专利权的商品，且网站显示顺风公司开设了销售侵权产品的直营店；

微信公众号截图一份，拟证明乐语第三分公司在其开具的销售小票中公开的公众号二维码为“乐语通讯”；

顺风公司商标查询详细信息打印件一份，拟证明“铁达信”是顺风公司的注册商标，该信息记载：申请号为1638534，申请人名称为广州市顺风电子科技有限公司，申请人地址为广东省广州市番禺区大石街南大路鸿图工业园A5幢4楼，商标图像为上方由中文“铁达信”下方由字母“TDX”组合而成，商品/服务列表：电池；

电池充电器等，类似群为0922，初审公告日期为2001年6月21日，注册公告日期为2001年9月21日，专用日期为2011年9月21日至2021年9月20日。

顺风公司承认注册商标是顺风公司的，但认为该商标形状与源德盛公司主张的不太一样。

当庭拆封公证封存物，拆开包装后，内有一黑色包装盒，包装盒正面标有“TDX铁达信”，自拍神器2.0，蓝牙无线连接，包装盒正面最下方有网址：××，在包装盒的右侧标有“TDX铁达信”及二维码，包装盒背面标有“TDX自拍神器2.0”以及该产品的介绍，包装盒下方印有“广州市顺风电子科技有限公司，地址：广州番禺区大石街会江村ＸＸ路3号，网址：××”，还标有“铁达信和铁达信原厂配件标志是广州市顺风电子科技有限公司的商标或注册商标”等信息，最下方贴有标签，标签上印有二维码及商品编码，打开外包装后��有黑色被诉侵权产品一个、USB连接线一个以及用户手册一份，用户手册上显示生产、检测日期为2015年5月22日，同时印有顺风公司主体信息以及产品图示及规格参数。

源德盛公司主张保护权利要求2，源德盛公司经比对认为被诉侵权产品全面覆盖权利要求2的技术特征，构成全面侵权。

关于合理费用，源德盛公司提交公证费发票一张，主张因10案维权共支出公证费6000元，每案600元。

其余合理费用未提供相关证据。

源德盛公司请求一审法院酌定本案赔偿数额。

另查明，乐语第三分公司为有限责任公司分公司（自然人投资或控股的法人独资），成立日期为2010年9月27日，经营范围为销售：通讯设备及配件、电子产品、电子计算机及配件、机械设备、五金、交电；

通讯设备维修。

顺风公司为有限责任公司（自然人投资或控股），成立日期为2008年9月11日，注册资本为500万元，经营范围为电子、通信与自动控制技术研究、开发；

电子元件及组件制造；

商品批发贸易（许可审批类商品除外）；

商品零售贸易（许可审批类商品除外）。

乐语公司为有限责任公司（法人独资），成立日期为2007年7月20日，注册资本为1001万元，经营范围为通讯设备及配套设备批发；

办公设备批发；

软件批发；

计算机零配件批发；

计算机批发；

电子产品批发；

通讯终端设备批发；

计算机零售；

计算机零配件零售；

软件零售；

通信设备零售；

电子产品零售；

电话充值卡零售；

市场调研服务；

市场营销策划服务；

广告业；

移动电信业务代理服务；

固网代收费代理服务；

会议及展览服务；

房屋租赁；

场地租赁（不含仓储）。

一审法院认为，本案属于侵害实用新型专利权纠纷。

源德盛公司是名称为“一种一体式自拍装置”、��利号为ＺＬ20142052××××.0实用新型专利权人，该专利权处于合法有效状态，其合法权利应受法律保护。

一、被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围源德盛公司主张保护本案专利权利要求2。

经比对，被诉侵权产品采用的技术方案包含了与涉案专利权利要求2所记载的全部技术特征相同的技术特征，故一审法院认定被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围。

二、被诉侵权行为是否成立《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》[法释(2002]22号]规定，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法���规定的“生产者”。

经公证，源德盛公司是在被告乐语第三分公司购买了被诉侵权产品，被诉侵权产品技术方案落入涉案专利权的保护范围。

被诉侵权产品包装盒正面标有“TDX铁达信”及网址：××，包装盒下方印有顺风公司及地址，包装盒内的用户手册上印有顺风公司主体信息以及产品图示及规格参数。

顺风公司否认被诉侵权产品是其生产，但未提供任何证据。

一审法院对源德盛公司指控乐语第三分公司销售、许诺销售被诉侵权产品的事实及顺风公司制造、销售被诉侵权产品的事实予以认定。

关于源德盛公司认为顺风公司许诺销售被诉侵权产品的事实，因相关的网页打印件是源德盛公司单方制作顺风公司不认可且无其他证据印证，一审法院不予支持。

三、侵权责任承担《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”乐语第三分公司不具有法人资格，其民事责任由乐语公司承担。

源德盛公司诉请乐语公司、乐语第三分公司停止销售、许诺销售被诉侵权产品，于法有据，一审法院予以支持。

源德盛公司诉请乐语公司、乐语第三分公司赔偿损失，一审法院不予支持。

顺风公司制造、销售被诉侵权产品，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。

源德盛公司诉请顺风公司立即停止制造、销售被诉侵权产品，于法有据，一审法院予以支持。

关于赔偿损失数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，当权利人因侵权的实际损失、侵权人的侵权获利、专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，��定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，因当事人未能提供证据证明源德盛公司因侵权受到实际损失或者顺风公司侵权获利的具体数额，源德盛公司未提供可参照的专利许可费用，一审法院综合考量涉案专利权的类型、侵权行为性质与情节、被诉侵权产品的销售价格以及源德盛公司为维权支出的合理费用等因素，酌定顺风公司赔偿源德盛公司经济损失及合理开支共80000元。

源德盛公司所主张赔偿数额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、第七十条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六��四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，一审法院判决：一、乐语第三分公司、乐语公司于判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害源德盛公司名称为“一种一体式自拍装置”、专利号为ＺＬ20142052××××.0实用新型专利的产品；

二、顺风公司于判决发生法律效力之日起立即停止制造、销售侵害源德盛公司名称为“一种一体式自拍装置”、专利号为ＺＬ20142052××××.0实用新型专利的产品；

三、顺风公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿源德盛公司经济损失及合理开支共80000元；

四、驳回源德盛公司的其余诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3300元，由顺风公司负担2200元，乐语第三分公司、乐语公司负担1100元（该受理费已由源德盛公司预交，一审法院不作退回，其同意乐语第三分公司、乐语公司、顺风公司于上述判决履行期限内向其径付）。

本院二审期间，当事人没有提交新的证据。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

另查明，根据一审开庭笔录记载，经一审法院合法传唤，顺风公司、乐语公司及乐语第三分公司未参加2016年11月17日的第一次庭审，该次庭审中一审法院组织当事人对公证购买实物折封并与本案专利进行比对。

本院认为，本案为侵害实用新型专利权纠纷。

综合顺风公司的上诉请求，依据的事实和理由，以及源德盛公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：本案证据能否认定顺风公司制造、销售了被诉侵权产品。

顺风公司上诉主张本案证据不能证明被诉侵权产品系其制造、销售。

本院认为，产品流通环节具有复杂性和多样性，被诉侵权产品是否直接来源于被告不是认定是否被告制造、销售的必要证据，结合案件事实，只要可以形成产品存在系被告制造、销售的高度可能性的，应当认定系被告制造、销售。

本案公证购买的被诉侵权产品包装盒标有顺风公司注册商标、网址、二维码、地址等信息，包装盒的用户手册印有顺风公司主体信息，被诉侵权产品的上述产源信息均清晰指向顺风公司。

源德盛公司一审提交的顺风公司网站有关公司及产品介绍的网页截图，对铁达信集团的生产能力作了介绍、对被诉侵权产品作了展示，该证据虽然未经公证，在顺风公司没有足以反驳的相反证据推翻网页内容的前提下，可以结合其他证据认定本案事实。

故，本案现有证据可以形成��诉侵权产品系顺风公司制造、销售的高度可能性，一审法院认定顺风公司制造、销售了被诉侵权产品有事实和法律依据。

顺风公司在二审中否认被诉侵权产品系其生产、销售，不能提交证据予以证明，其在二审也确认没有其他市场主体假冒其产品的依据。

顺风公司上诉提出本案证据不能证明被诉侵权产品系其制造、销售的主张不能成立，本院不予支持。

此外，顺风公司还提出本案应当追加被告的上诉理由。

对此，本院认为，不告不理是民事诉讼的基本原则，本案源德盛公司并未对该案外人提起诉讼，该案外人是否被提起诉讼也并不影响顺风公司应承担的法律责任。

顺风公司该上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，顺风公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一���七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人广州市顺风电子科技有限公司负担。

本判决为终审判决。